Sentencia Administrativo Nº 258/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 699/2004 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00258/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 699/2004

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente: "CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. "

Procurador: Don Francisco Javier Soto Fernández

Demandado: Ministerio de Fomento

SENTENCIA nº 258

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendas

En la ciudad de Madrid, a 28 de marzo del año 2008, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador

Don Francisco Javier Soto Fernández en representación de "CONSTRUCTORA HISPANICA S.A. "contra la inactividad del Ministerio de Fomento, en la ejecución del acto firme, que dice la recurrente obtenido por silencio administrativo positivo, de reconocimiento de abono de la cantidad de 663.397,03 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el retraso en el plazo de ejecución de las obras de "SEGURIDAD VIAL. OBRAS VARIAS EN LA TRAVESIA DE LA ANTIGUA N- 340 A SU PASO POR SAN CARLOS DE LA RAPITA" por causa imputable al Ministerio de Fomento, habiéndose ampliado posteriormente el recurso a la Resolución de 11 de agosto de 2006 del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación que desestimó de forma expresa la petición formulada en vía administrativa por el recurrente de abono de tal indemnización.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .

SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de marzo del año 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso administrativo, al amparo de lo establecido en los arts 29.1 y 25.2 de la LJCA, contra la inactividad del Ministerio de Fomento, en la ejecución del acto firme, que dice la recurrente obtenido por silencio administrativo positivo, de reconocimiento de abono de la cantidad de 663.397,03 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el retraso en el plazo de ejecución de las obras de "SEGURIDAD VIAL. OBRAS VARIAS EN LA TRAVESIA DE LA ANTIGUA N-340 A SU PASO POR SAN CARLOS DE LA RAPITA" por causa imputable al Ministerio de Fomento, habiéndose ampliado posteriormente el recurso a la Resolución de 11 de agosto de 2006 del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación que desestimó de forma expresa la petición formulada en vía administrativa por el recurrente de abono de tal indemnización.

En relación al primero de los recursos, la recurrente entiende que ha obtenido el reconocimiento por parte de la Administración de su reclamación de daños y perjuicios, al haber dejado transcurrir el plazo de tres meses a que se refiere el art. 42.3 b) de la Ley 30/1992 sin contestar de forma expresa a lo solicitado ,por lo que la solicitud debe de entenderse estimada por silencio administrativo, reclamando tras ello -al amparo de lo establecido en los arts 29.1 y 25.2 de la LJCA- ante esta Jurisdicción contra la inactividad de la Administración en ejecutar dicho acto firme.

Tal interpretación y la forma en que la recurrente interpone tal recurso son inadmisibles, por las razones que a continuación se exponen.

Tradicionalmente, la jurisdicción contencioso-administrativa se ha configurado en nuestro ordenamiento jurídico, por influencia del sistema francés, como una jurisdicción revisora, y el correspondiente proceso como un proceso al acto, así, en la Ley de la Jurisdicción derogada (artículo 37 ) resultaba que era presupuesto del recurso contencioso administrativo la existencia de una disposición general de naturaleza reglamentaria ó un acto de la Administración que hubiera puesto fin a la vía administrativa; a partir de la Constitución, la doctrina puso de relieve de una parte la insuficiencia de la previsión legal, no ya sólo desde la perspectiva del pleno control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106,1 de la Constitución) sino también, sobre todo, desde las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que garantiza el artículo 24,1 de la Constitución. Por consiguiente la nueva Ley de la Jurisdicción de 1998 , ya en su artículo 1.1 al delimitar el ámbito de la jurisdicción, emplea el término actuación y no acto como hacía el artículo 1,1 de la Ley Jurisdiccional derogada, anticipando, en línea con lo establecido en el artículo 106,1 de la Constitución, que la revisión del orden jurisdiccional se extiende a ciertas actividades que, no constituyen actos administrativos ni siquiera presuntos o por silencio administrativo. Esta idea subyace también en la redacción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1998 de 13 de julio ) que utiliza igualmente el término actuación y no acto y añade expresamente que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo "también conocerán de los recursos contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho".

Del artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción resulta que la pretensión, verdadero objeto del proceso contencioso administrativo, puede ahora dirigirse contra: las disposiciones de carácter general; los actos expresos y presuntos de la actividad pública que pongan fin a la vía administrativa, la inactividad de la administración y las actuaciones materiales constituyan vía de hecho en los términos establecidos en la ley.

El artículo 29.1 de la LRJCA dispone que: "Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración. "

El precepto trascrito, introduce en la Jurisdicción contencioso-administrativa una nueva posibilidad para el administrado que, en virtud de un título determinado - acto, contrato o convenio administrativo - cuya existencia no sea controvertida, tiene derecho a una prestación concreta por parte de la Administración, de manera que, comprobada la existencia del título, y a continuación del derecho a la prestación concreta, entendida esta última expresión en el sentido que al término se le da en el Derecho Civil - dar, hacer o no hacer alguna cosa -, la consecuencia es que el administrado puede interesar a la Administración el cumplimiento de esa prestación concreta, y si ,transcurridos tres meses desde dicha petición, la Administración no cumple lo solicitado, los interesados pueden interponer Recurso contencioso-administrativo en el que no se ejercitará una pretensión de anulación de un acto administrativo, es decir que el Juez o Tribunal no va a enjuiciar acto administrativo alguno, no va a determinar si el acto es o no contrario a Derecho sino que, verificada la existencia de una obligación de la Administración hacia el administrado y el correlativo derecho de éste a una prestación concreta, el plazo de tres meses al que se refiere el artículo 29.1 se le concede a la Administración para que proceda al cumplimiento de tal prestación, y si no lo hace podrá acudir a esta Jurisdicción ejercitando una pretensión de condena frente a la Administración, como acredita cumplidamente el tenor literal del artículo 32.1 de la LRJCA .

Sin embargo, el ejercicio conforme a Derecho de la pretensión de condena regulada en el tan citado artículo 29.1 de la LRJCA , pasa por el cumplimiento de los requisitos que para su ejercicio ante esta Jurisdicción previene el precepto, esto es, que quien quiera hacer uso ante los Tribunales de esta peculiar pretensión de condena, tiene que cumplir con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que así la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta ,bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso lo que es necesario en el escrito a la Administración del reclamante es identificar la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.

Por su parte el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 . La finalidad del precepto es la especial protección contra la inactividad ejecutiva de procurar una rápida tutela (que no podría lograrse a través del procedimiento ordinario), es más en estos casos de acuerdo con González Pérez no tendría sentido seguir todos los trámites del proceso administrativo declarativo hasta la sentencia, cuando por existir ya un título ejecutivo con fuerza obligatoria de lo que se pretende de la Administración, no es la sentencia de condena sino la ejecución lo que demanda la tutela jurisdiccional efectiva .

La acción del art. 29.2 precisa por tanto , en primer lugar, un acto firme, expreso o presunto, pero también que el interesado solicite expresamente y con total claridad a la Administración su ejecución, solicitud que es un requisito previo inexcusable para que la Administración requerida pueda ejecutar el acto y para que el interesado pueda ejercitar en forma la pretensión del artículo 29.2 , de manera que si la petición del afectado no cumple tales requisitos , no podrá luego acudirse a esta Jurisdicción en demanda de la pretensión de condena regulada en el artículo 29.2 tan citado, pues esta pretensión requiere el adecuado cumplimiento de ese requisito preprocesal o vía previa de la petición a la Administración de la ejecución del acto firme.

Aplicado lo expuesto al caso presente de este resulta que la recurrente en su escrito de 15 de junio del año 2004 dirigido al Ministerio de Fomento se limitó a reclamar el pago de una cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios sin hacer mención alguna a su derecho a una prestación concreta en su favor y al cumplimiento por la Administración de esa prestación y sin mencionar en ningún momento, ni expresa ni tácitamente, el artículo 29.1 de la LRJCA , siendo así que la mención de este precepto no es un mero formalismo sin trascendencia alguna, ante cuya falta se puede igualmente ejercitar ante los Tribunales una pretensión condenatoria a su amparo, pues si cuando se reclama ante la Administración no se menciona ese precepto, ésta puede entender legítimamente que su falta de respuesta puede dar lugar a una denegación de lo pedido por silencio administrativo.

Más aún en el caso presente el recurrente dirigió una única reclamación a la Administración , la mencionada de fecha 15 de junio de 2004, en que no se mencionaban ni el art 29.1 ni el art 29.2 , por lo que no puede pretender que el mero transcurso del plazo de tres meses sin resolverle implique la obtención de lo reclamado por silencio administrativo positivo y que además, sin comunicación alguna posterior a la Administración, y sin haberle solicitado que procediera a la ejecución del acto firme que entendía producido en la forma establecida en el art.29.2 de la LJCA , pueda acudir a esta jurisdicción ,ni solicitando la ejecución del supuesto acto administrativo obtenido por silencio, ni recurrir la inactividad de la Administración en ejecutarlo sin haber previamente reclamado el cumplimiento de la prestación ante la Administración como requisito previo para entablar la acción del art 29.1 de la LJCA . Todo ello sin olvidar que la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2007 ha rechazado la posibilidad de que el silencio positivo opere en las peticiones derivadas de un contrato de obras, por entender que no inician un procedimiento a solicitud del interesado que es lo que exige el art.43 de la Ley 30/1992 para que opere el silencio administrativo positivo, sino que son peticiones insertas en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración y que está por ello sujeto a sus propias normas ,no obstando para ello el que sea el recurrente quien solicite ,ya que el art.43 mencionado no se refiere a peticiones ó reclamaciones a instancia del interesado sino a procedimientos iniciados a instancia del interesado y en estos casos el procedimiento estaba ya iniciado de oficio y es en ese procedimiento en el que se formula la petición ó reclamación, siendo tales peticiones meras incidencias en la ejecución de un contrato de obras , para las que no existe un procedimiento específico sino que deben reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato donde se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes, que es un expediente iniciado de oficio y no a instancias del interesado, por lo que la consecuencia del silencio para el administrado es -según el art 42 de la LPAC - el poder considerar desestimada su solicitud llegándose a la misma conclusión si la petición del recurrente se valorara como una indemnización por perjuicios por responsabilidad patrimonial ,ya que en tales supuestos el art 142 de la Ley 30/1992 dispone que en tales procedimientos, se hayan iniciado de oficio ó por los interesados ,la falta de respuesta expresa conlleva el efecto de entender desestimada la indemnización.

Por todo ello no podemos admitir el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente al amparo de lo establecido en los arts 29.1 y 25.2 de la LJCA, contra la inactividad del Ministerio de Fomento, en la ejecución del acto firme obtenido por silencio positivo de reconocimiento de abono al recurrente de la cantidad de 663.397,03 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios , al no concurrir los presupuestos procesales ni de fondo exigidos para ello , sí resultando admisible sin embargo el recurso contencioso administrativo interpuesto de forma ampliada contra la Resolución de 11 de agosto de 2006 del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación que desestimó de forma expresa la petición formulada por el recurrente de abono de tal indemnización, recurso que pasamos a examinar a continuación .

SEGUNDO.- El recurrente reclamó en vía administrativa y reclama en esta vía contencioso administrativa el abono de la cantidad de 663.397,03 euros en concepto de daños y perjuicios sufridos por paralización de las obras por causa imputable a la Administración, durante 34 meses en que alega se incrementó el plazo inicialmente pactado de 6 para la terminación de las obras, cantidad que desglosa de la siguiente forma:

-41.153,32 euros en concepto de incremento de costes indirectos, desglosados en 38.041,12 euros de gastos de personal ( salarios, ayudas, indemnizaciones y Seguridad Social) que alega tuvo que permanecer en la obra durante el periodo de suspensión y paralización ejecutando trabajos y cumpliendo el deber de vigilancia y conservación de las obras que incumbe al contratista en previsión de poder reanudar la obra en el momento en que se aprobara el proyecto modificado, por lo que no pudo emplear dicho personal en otras obras; y la cantidad de 3.112,20 euros en concepto de gastos de alquiler de los medios materiales de la obra que concreta en alquiler de oficina, almacenes y vehículos.

-329.273,21 euros en concepto de gastos generales soportados durante la paralización de las obras

-111.952,82 euros en concepto de pérdida de beneficio industrial

-35.610,37 euros en concepto de actualización de los daños y perjuicios

-207.697,32 euros en concepto de intereses de los daños y perjuicios actualizados

-16.581,83 euros en concepto de actualización de las certificaciones de obra

-1932,80 euros en concepto de sobrecoste de comisión bancaria del aval

-5.903,93 euros, calculados provisionalmente hasta la fecha de la reclamación administrativa (15 de junio de 2004) en concepto de intereses de demora de las actualizaciones de las certificaciones de obra.

Alega que con fecha 10 de noviembre de 1994 suscribió con el Ministerio de Fomento un contrato para la ejecución de las obras de "SEGURIDAD VIAL. OBRAS VARIAS EN LA TRAVESIA DE LA ANTIGUA N-340 A SU PASO POR SAN CARLOS DE LA RAPITA"por un importe de 78.169.310 ptas (469.807,01 euros) y un plazo de ejecución de seis meses contados desde el día siguiente al de la firma del acta de replanteo, que en fecha 9 de diciembre de 1994 se firmó el acta de replanteo en que hizo constar la existencia de una serie de partidas de obra que era necesario ejecutar y que no estaban previstas en el Proyecto, habiéndole ordenado el Director de las obras la iniciación de la parte de las mismas no incluidas en los puntos referenciados, fijándose como fecha para la finalización de las obras el 10 de junio de 1995, que sin embargo por causas no imputables a la contratista las obras no pudieron iniciarse en tal fecha estando suspendidas hasta el mes de abril de 1995 por causa imputable a la Administración como consecuencia de la falta de disponibilidad de los terrenos por los retrasos de las empresas contratadas por la Administración para la modificación de los servicios afectados, razones por las cuales no se emitió ninguna certificación hasta el 31 de mayo de 1995 que se correspondió con los trabajos ejecutados en el citado mes, habiendo transcurrido en definitiva cuatro meses desde la firma del acta de comprobación de replanteo hasta que la contratista pudo iniciar las obras, lo que alega supuso una suspensión tácita de las obras, habiendo solicitado a consecuencia de ello una prórroga de cuatro meses en la fecha de terminación de las obras que le fue concedida por la Administración fijando como nueva fecha de terminación de las obras el 10 de octubre de 1995; que posteriormente en el mes de julio de 1995 se paralizaron de nuevo los trabajos por orden de la propiedad de las obras a instancias del Ayuntamiento de San Carlos de la Rápita como consecuencia de la afluencia turística en la zona durante el periodo veraniego, motivo por el que la contratista solicitó de la Administración una nueva prórroga de seis meses que le fue concedida , fijándose como nueva fecha para la terminación de las obras el 10 de abril de 1996; que durante dicho periodo se detectó que existían errores en el Proyecto de obras y que era necesario aprobar un Proyecto Modificado , así se indicó en la solicitud de autorización para la redacción del Proyecto Modificado realizada por el Director de las obras en fecha 28 de noviembre de 1995 en que se hacía constar que después de hacer un estudio detallado de la obra a realizar, se observó la necesidad de ejecutar una serie de unidades de obra para mejorar la seguridad vial y el drenaje de la obra, modificaciones que consistían en la colocación de barrera de seguridad, ejecución de sumideros y acometidas a la red de saneamiento, pasos salvacunetas y rígolas a lo largo de la travesía; en fecha 8 de febrero de 1996 el Jefe del Área de Conservación y Explotación autorizó la realización de la Modificación nº 1 de la obra por un importe adicional de 7,78 millones equivalentes al 9,95% del presupuesto de adjudicación , autorizando la redacción de los nuevos precios que se estimaran necesarios, en fecha 8 de abril de 1996 al faltar dos días para que finalizase el plazo de terminación de la obra al estar todavía pendiente de tramitación el proyecto modificado la contratista solicitó y le fue concedida nueva prórroga de seis meses fijando como fecha de terminación de las obras el 10 de octubre de 1996 solicitando el recurrente y siéndole concedidas por la Administración dos nuevas prórrogas de seis meses cada una debido a que seguía sin aprobarse el Proyecto modificado, fijándose como nueva fecha de terminación de las obras el 10 de octubre de 1997; en fecha 2 de octubre de 1997 volvió a solicitar nueva prórroga de seis meses que le fue concedida fijándose como fecha final de finalización de las obras el 10 de abril de 1998. Añade que ejecutó todas las obras a satisfacción de la Administración que las recibió en fecha 12 de marzo de 1999 de forma provisional y en fecha 11 de mayo de 2004 de forma definitiva y que las incidencias anteriormente referidas le impidieron ejecutar la obra en el plazo señalado por causa imputable a la Administración habiéndosele producido los daños y perjuicios que reclama.

TERCERO.- La Administración demandada se opone en la contestación a la demanda a la prosperabilidad del recurso alegando que todas las prórrogas del plazo de la obra fueron solicitadas por el recurrente, que pese a estar habilitado para ello en ningún momento ejercitó su derecho a instar la suspensión de la obra ni la resolución del contrato , que los perjuicios derivados del pago del precio son inexistentes y no se puede sostener la paralización tácita de la obra cuando entre mayo y julio de 1995 (habiéndose iniciado la obra en diciembre de 1994) se abonó prácticamente el 100% de la obra, que solo se aprecia un indicio de retraso en la tramitación del Modificado , si bien el Modificado tan solo supuso un 9,95% del presupuesto de obra y en corolario solo generaría mantener en tal proporción personal y no en los términos solicitados por el recurrente, sin que por lo demás conste que ni en el expediente ni en el Libro de la Obra ni solicitud ni acta de suspensión de la obra ni orden del Director de Obra de que se suspendieran las obras y se mantuviera en ella personal medios y maquinaria a pié de obra, oponiéndose a continuación a las concretas partidas indemnizatorias solicitadas por el recurrente por no constar hubiera personal ni maquinaria expectante en la obra, alegando finalmente que el Modificado nº 1 fue asumido a riesgo y ventura del contratista y que de forma subsidiaria en caso de existir crédito indemnizatorio estaría prescrito por el transcurso del plazo de cinco años a que se refería el art. 46 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria aprobada por Real Decreto Legislativo 1091/1988 de 23 de septiembre , aplicable por razones cronológicas al caso presente, computado "desde la fecha en que concluyó el servicio ó la prestación determinante de la obligación " que en el caso presente se entiende es la fecha de terminación de las obras que se dice tuvo lugar el 10 de abril de 1998 ó el 12 de marzo de 1999 , fecha de la recepción provisional, por lo que formulada la reclamación el 15 de junio de 2004, entre dichas fechas había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de cinco años, argumento este último también opuesto en la Resolución de 11 de agosto de 2006 del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación

CUARTO.- Siguiendo un orden sistemático debe de examinarse con carácter previo la alegación de prescripción realizada por la Administración demandada, motivo que ya anticipamos no puede prosperar. El Tribunal Supremo tiene declarado, entre otras, en Sentencias de 31 de enero de 2.003 y 14 de julio de 2003 , dictadas ambas en sendos recursos de casación en unificación de doctrina , que debe de valorarse, a los efectos del cómputo del plazo de prescripción, un sólo contrato de obra, e iniciar aquel cómputo, en todas las obligaciones parciales de ese único contrato, desde su liquidación definitiva, desde que hubiera tenido lugar el último acto contractual, desde que concluyen las relaciones jurídicas derivadas del contrato, no pudiendo beneficiar la prescripción a quien con su conducta impide que la relación jurídica con los contratantes quede terminada, y que así actúa la Administración que no procede, como es su deber, a la liquidación definitiva y a la cancelación de las fianzas prestadas, a que viene obligada en virtud de lo dispuesto en los artículos 55 y 57 de la LCE .

Se dice también que aplicar en esta situación la prescripción comporta un trato profundamente discriminatorio para ambas partes contratantes, pues mientras los derechos del contratista están prescribiendo los de la Administración, derivados del contrato, se encuentran intactos y son ejercitables en cualquier momento sin que la prescripción haya comenzado.

En el caso presente, la liquidación provisional, con un saldo líquido adicional a favor del contratista no certificado con anterioridad de 8.609.132 ptas., es de fecha 14 de enero de 2000 y el acta de recepción definitiva de las obras de fecha 11 de mayo de 2004, sin que desde dichas fechas hasta la fecha de reclamación del recurrente de los daños y perjuicios ( 15 de junio de 2004) haya transcurrido el plazo de prescripción de cinco años.

QUINTO.- Por lo que a la pretensión del recurrente se refiere, en principio hemos de decir que es cierto que la jurisprudencia admite, en determinadas ocasiones y no siempre con carácter general, sino en atención a las circunstancias concretas de cada caso, que cuando en una obra se producen retrasos y dichos retrasos traen causa de la actuación de la Administración, sin que al tiempo concurra en ellos culpa alguna del contratista, se le deben indemnizar a éste los perjuicios debidamente acreditados que dicho retraso le haya ocasionado (vid en este sentido las Sentencias de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1999, Recurso número 4966/1993, de 20 de marzo del 2002, Recurso número 1259/1995, y de 24 de junio del 2002, Recurso número 4485/1996, y de la Sección 4ª de la misma Sala de 30 de junio del 2004, Recurso número 3172/2001, y de 9 de diciembre del 2004, Recurso número 6331/2001 ).

Ahora bien, esta misma jurisprudencia, parte de que en los supuestos de retrasos en la ejecución de una obra, la regulación de la legislación de contratos, tanto en la Ley de Contratos del Estado de 1965 , como el RGC (Reglamento General de Contratación del Estado aprobado por Decreto 3410/1975 ) aplicables al supuesto presente por razones cronológicas ,la primera consecuencia de la constatación de demoras en la ejecución de la obra contratada, es que la Administración en tales supuestos tiene dos posibilidades, la primera la resolución del contrato, y la segunda la imposición de penalidades al contratista, como se desprende con toda claridad de lo previsto al respecto en el artículo 45 de la LCE, conforme a cuyo párrafo segundo " Si el contratista por causas imputables al mismo hubiera incurrido en demora , respecto de los plazos parciales de manera que haga presumir racionalmente la imposibilidad de cumplimiento del plazo final, ó este hubiera quedado incumplido, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato con pérdida de fianza ó por la imposición de penalidades autorizadas por el Gobierno, Esta misma facultad tendrá la Administración respecto de determinados plazos parciales, cuando se hubiera previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares." Disponiendo su párrafo tercero " Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor", precepto este último que está indicando con claridad meridiana que incluso en el supuesto de que el retraso en la ejecución de la obra no sea imputable al contratista, no por ello nacerá un derecho de éste a ser indemnizado por los daños y perjuicios que eventualmente la haya podido ocasionar ese retraso, sino que la única consecuencia en principio de esa falta de culpa del contratista es que a éste se le puede conceder una prórroga y, a fortiori, que si se le concede tal prórroga, el período por el que se le concedió no determinará la imposición de penalidades por cada día de retraso que recoge el precepto, pero nada más.

Esta regulación no es sino una consecuencia de que en materia de contratación administrativa la posición de la Administración y del contratista no es como en Derecho privado de igualdad absoluta, sino que las exigencias de los intereses públicos determinan una posición de desigualdad entre las partes, de forma que las consecuencias de la demora en la ejecución de la obra contratada no son las mismas para la Administración que para el contratista, al punto que el derecho fundamental de éste es el del cobro de la obra realmente ejecutada en los plazos que imperativamente impone la LCE, con el correlativo derecho al cobro de intereses si se produce retraso en el pago de esas cantidades.

La anterior asimetría en lo relativo al tratamiento por la LCE tiene sentido si se parte de que el interés principal de la Administración es la recepción en tiempo y forma de las obras contratadas, en tanto que el del contratista es el cobro igualmente en tiempo y forma de la obra realmente ejecutada, siendo por lo demás un principio básico de la contratación administrativa la de que la ejecución del contrato es a riesgo y ventura del contratista (artículo 46 de la LCE ), con la excepción de las causas de fuerza mayor previstas en el precepto, o si se quiere que las excepciones al principio de riesgo y ventura del contratista son eso mismo, excepciones, y por tanto la Ley y la propia doctrina del Tribunal Supremo, las concibe de forma restrictiva.

De otra parte e igualmente en relación a las causas de resolución de los contratos de obras y de los contratos en general, basta observar los artículos 157 a 159 del RGC para comprobar que el incumplimiento por parte del contratista de cualquiera de las cláusulas del contrato autoriza a la Administración para exigir su estricto cumplimiento ó bien acordar la resolución del contrato, mientras que el incumplimiento por la Administración de las cláusulas del contrato solo originará su resolución en los casos previstos en la Ley.

Es más, el artículo 52 de la LCE y el art 157 del RGC dicen que: Son causas de resolución del contrato de obras,

1. El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el mismo.

2. Las modificaciones del proyecto, aunque fueren sucesivas, que impliquen aislada o conjuntamente alteración del precio del contrato en cuantía superior en más o en menos al 20 por 100 del importe de aquél o representen una alteración sustancial del proyecto inicial.

3. La suspensión definitiva de las obras, acordada por la Administración, así como la suspensión temporal de las mismas, por un plazo superior a un año, también acordada por aquélla.

4. La muerte del contratista individual.

5. La extinción de la personalidad jurídica de la Sociedad contratista.

6. La declaración de quiebra o de suspensión de pagos del contratista.

7. El mutuo acuerdo de la Administración y el contratista.

Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato y cualesquiera otras determinadas por esta legislación.

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso, previa autorización del Consejo de Ministros, en los casos a que se refiere el art. 21, y cumplimiento de lo previsto en el párrafo primero del art. 51 de esta Ley . Todos los trámites e informes preceptivos de estos expedientes se considerarán de urgencia y gozarán de preferencia para su despacho por el órgano administrativo o consultivo correspondiente (art. 52 L.C.E .).

Disponiendo el art 148 del RGC "Si la Administración acordase la suspensión temporal de las obras por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, si aquélla excediera de seis meses, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios que éste pueda efectivamente sufrir.

La suspensión definitiva de las obras acordadas por la Administración se regulará por lo dispuesto en el art. 162 el presente Reglamento (art. 49 L.C.E .)".

Disponiendo el art 162 del RGC "Si la Administración decidiese la suspensión definitiva de las obras o dejase transcurrir un año desde la suspensión temporal sin ordenar la reanudación de las mismas, el contratista tendrá derecho al valor de aquéllas efectivamente realizadas y al beneficio industrial de las dejadas de realizar (art. 55 L.C.E .).

Se considera como obra efectivamente realizada no sólo la que pueda ser objeto de certificación por unidades de obra terminadas, sino también las accesorias llevadas a cabo por el contratista y cuyo importe forma parte del coste directo a que hace mención el art. 67 de este Reglamento , así como también los acopios situados al pie de obra.

Se entiende por beneficio industrial la cantidad resultante de aplicar el coeficiente del 6 por 100 al presupuesto de ejecución material con deducción de la baja de licitación en su caso.

El desistimiento de las obras por la Administración tendrá los mismos efectos que la suspensión definitiva de las mismas.

Transcurrido un año de la suspensión temporal, acordada por la Administración sin haber ordenado la reanudación de las obras, el contratista tendrá opción entre solicitar la indemnización a que se refiere el art. 148 de este Reglamento o instar la resolución del contrato con los efectos previstos en el primer párrafo en este artículo.

El examen de los preceptos que acabamos de reseñar pone de manifiesto que no toda demora en la ejecución del contrato debida a la Administración produce su resolución, y sobre todo deja claro que no son los meros retrasos en las obras los que hacen nacer el derecho a la indemnización de daños y perjuicios a favor del contratista, sino que en el sistema de la Ley esos retrasos tienen que materializarse en una suspensión temporal de las obras acordada por la Administración por espacio superior a una quinta parte del plazo total del contrato, o, en todo caso, superior a seis meses, ó una suspensión definitiva de las obras ya iniciadas ó en el transcurso de un año desde la suspensión temporal sin que la Administración ordene su reanudación, supuesto este último que permite también al contratista solicitar la resolución del contrato, con la consiguiente indemnización. El hecho de que la legislación se refiera a que la suspensión de las obras debe de ser acordada por la Administración no es óbice para que ésta pueda y deba de ser solicitada por el contratista afectado por esos retrasos cuando aprecie que se dan las circunstancias para ello y esa petición de suspensión, aunque no se conceda por la Administración, permitirá después en caso de conflicto debatir en esta vía jurisdiccional si procedía o no, y en caso afirmativo la indemnización de los daños y perjuicios al contratista.

En el caso presente nada de lo expuesto ha acontecido, muy por el contrario si se examina el expediente administrativo de este resulta que el recurrente jamás solicitó la suspensión de las obras ni alegó en momento alguno que se le estuvieran produciendo daños y perjuicios por la demora, sino que desde un primer momento consintió en ejecutar las obras pese a los posibles defectos que pudiera tener el Proyecto inicial , así pese a manifestar en el acta de replanteo una serie de puntos que entendía no había tenido en cuenta el Proyecto (deterioro en las capas del firme e insuficiencia del drenaje tanto longitudinal como trasversal que se consideraba totalmente necesario para evitar inundaciones) inició las obras no haciendo uso de la facultad conferida en el art 127 E ) del RGC de solicitar la suspensión de su inicio ,con posterioridad, cuando las obras no siguen el ritmo esperado y cuando se paralizan ante la propuesta de realizar un Proyecto Modificado no solicita en momento alguno su suspensión ,aceptando la propuesta de la Dirección de Obra de redacción del Proyecto Modificado para completar y mejorar las obras contratadas, siendo lo que solicita sucesivas prórrogas del plazo de terminación de las obras que le fueron concedidas por la Administración, por lo que no solo consintió las sucesivas modificaciones de la fecha final de terminación de las obras sino que además se acordaron a sus instancias, y una vez que el Modificado -en el que se recogían nuevas prestaciones contractuales y en concreto un incremento del 9,91 % del presupuesto inicial de las obras con un adicional de 7.749.549 ptas- se aprueba, lo acepta, ejecuta y cobra de la Administración sin realizar alegación alguna, beneficiándose también del mencionado incremento sobre el precio inicial del contrato. Siendo varios años después de haberse realizado la recepción de las obras, la liquidación y de haber cobrado todo lo convenido ,sin reserva ni protesta, cuando plantea la presente reclamación de daños y perjuicios a la que entendemos no tiene derecho vista la conducta descrita del recurrente careciendo de soporte legal su reclamación.

SEXTO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no se aprecian razones para una especial declaración sobre las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Soto Fernández actuando en representación de "CONSTRUCTORA HISPANICA S.A." contra la inactividad del Ministerio de Fomento, en la ejecución del acto firme, que dice la recurrente obtenido por silencio administrativo positivo, de reconocimiento de abono de la cantidad de 663.397,03 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados por el retraso en el plazo de ejecución de las obras de "SEGURIDAD VIAL. OBRAS VARIAS EN LA TRAVESIA DE LA ANTIGUA N-340 A SU PASO POR SAN CARLOS DE LA RAPITA", así como contra la Resolución de 11 de agosto de 2006 del Secretario de Estado de Infraestructuras y Planificación que desestimó de forma expresa la petición formulada en vía administrativa por el recurrente de abono de tal indemnización.No se realiza condena en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, a preparar ante esta Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.