Sentencia Administrativo Nº 258/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1750/2008 de 05 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00258/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección 2º

Recurso de Apelación nº 1.750/2.008

Registro General nº 11.719/2.008

SENTENCIA Nº 258

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ

MAGISTRADOS:

D0 ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D0 SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO

D. MARCIAL VIÑOLY PALOP

En la Villa de Madrid, a cinco de febrero de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación que con el número 1.750/2.008 ante la misma pende de resolución interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DAGANZO DE ARRIBA, representado por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, y asistida del Letrado D. Felipe Alonso Prieto, contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 13 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 3/2.007 contra la vía de hecho del Ayuntamiento de Daganzo de Arriba, consistente en la instalación de un ascensor exterior en la Calle mayor nº 11 de Daganzo de Arriba, sin título jurídico habilitante para ello. Siendo parte apelada Dª Esther , representada por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer y asistido del Letrado D. Francisco Gutiérrez Vallajo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: FALLO: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer en nombre y representación de Dª Esther , contra la actividad material constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento de Daganzo de Arriba, consistente en la instalación de un ascensor exterior en la C/ mayor nº 11, debo declarar y declaro que dicha actuación no es conforme a derecho, condenando a la Administración demandada a desmontar la citada instalación, volviendo el patio a su estado original; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales".

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DAGANZO DE ARRIBA, representado por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, y asistida del Letrado D. Felipe Alonso Prieto se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día dos de febrero de dos mil nueve en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en particular las previsiones de los artículos 80.31 y 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de fecha 2 de junio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 13 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 3/2.007, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer en nombre y representación de Dª Esther , contra la actividad material constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento de Daganzo de Arriba, consistente en la instalación de un ascensor exterior en la C/ mayor nº 11, debo declarar y declaro que dicha actuación no es conforme a derecho, condenando a la Administración demandada a desmontar la citada instalación, volviendo el patio a su estado original; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales".

El Procedimiento Ordinario n1 3/2.007 tenía por objeto, a su vez, la vía de hecho del Ayuntamiento de Daganzo de Arriba, consistente en la instalación de un ascensor exterior en la Calle mayor nº 11 de Daganzo de Arriba, sin título jurídico habilitante para ello.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 30 del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

En el caso presente el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DAGANZO DE ARRIBA, representado por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, y asistida del Letrado D. Felipe Alonso Prieto fundamenta la apelación en:

1º.-Que la Sentencia ha incurrido in vicio de incongruencia por error, ya que el recurrente en el suplico de su demanda solicitó que en su día se dictara Sentencia por la que se "declarara...." , es decir que efectuó solicitud alguna, siendo que el Juzgado transcribe unas peticiones no efectuadas por la parte.

2º.- Que la Sentencia del Juez de Instancia, sin audiencia de las partes entendió que lo que se ejercitaba era la acción pública urbanística y así desestimó la causa de inadmisibilidad opuesta relativa a la extemporaneidad del recurso.

3º.-Que la actuación administrativa tiene cobertura legal en la resolución del Alcalde Presidente de fecha 10 de mayo de 2.006, emitido con la cobertura legal y técnica del Informe Técnico. Que este extremo ha sido así declarado por la Sentencia nº 764 de fecha 17 de abril de 2.008 , dictada por la Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación nº 1.456/2.007 .

4º.-Que se ha procedido por la Juez de Instancia a una rigurosa aplicación del artículo 151.4 de la Ley del Suelo , que la Administración no necesita visado para sus proyectos. Que la falta de informe ha sido convalidada por el Informe posterior que obra a los folios 47 y siguientes. Que la Sentencia de instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada.

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

TERCERO.- .En primer lugar sostiene el recurrente que la Sentencia ha incurrido in vicio de incongruencia por error, ya que el recurrente en el suplico de su demanda solicitó que en su día se dictara Sentencia por la que se "declarara...." , es decir que efectuó solicitud alguna, siendo que el Juzgado transcribe unas peticiones no efectuadas por la parte. Efectivamente al folio 95 de los autos consta el suplico del escrito de demanda en el que por error se indicó que "y en su día se dicte sentencia por la que se declare: ...". Mediante escrito de fecha 3 de mayo (folios 144 y siguientes) la parte subsanó el error padecido, siendo admitida dicha subsanación por el Juzgado mediante providencia de fecha 8 de mayo , notificada al Ayuntamiento, no habiendo sido recurrida por la parte. No se aprecia por tanto el vicio de incongruencia denunciado.

CUARTO.- A continuación debe de analizarse la causa de inadmisibilidad propuesta por la administración, relativa la extemporaneidad del recurso.

Es doctrina establecida en la materia por la STC 96/1993, de 22 marzo (RTC 199396 ), que el acceso a los recursos previstos por la Ley integra el contenido propio del derecho de tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 CE y que la decisión judicial de inadmisión sólo será constitucionalmente válida si se apoya en una causa a la que la norma legal anude tal efecto, correspondiendo la apreciación de tal relación causal al órgano judicial, pero en aplicación razonada de la norma que, en todo caso, deberá interpretarse en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental.

La posible extemporaneidad del recurso, ha de ser rechazada toda vez que admitida la posibilidad de que la Jurisdicción Contencioso-administrativa conozca de las actuaciones materiales que incurran en vía de hecho administrativa, la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha establecido un requerimiento previo a la vía procesal que se configura como potestativo a diferencia de la reclamación previa contra la inactividad.

De hecho, el artículo 30 de dicho texto legal, dice que en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

El referido requerimiento no constituye un recurso administrativo sino una posibilidad tendente a resolver la controversia sin acudir a la vía jurisdiccional. En el supuesto pues, no obligatorio de que se realice el requerimiento previo, lo que constituye el objeto del recurso es la actuación material en vía de hecho y no la negativa total o parcial a aceptar el requerimiento.

El plazo para la interposición del recurso es el de 20 días, desde que se inició la actuación en vía de hecho, pero el recurso puede ser interpuesto en cualquier momento posterior siempre que prosiga la actuación material; supuesto que concurre en el presente caso, en que la actuación material ha sido totalmente consumada y no ha cesado en ningún momento, pues el ascensor sigue instalado.

Este criterio por otra parte ya ha sido mantenido por esta Sección 2ª en la Sentencia nº 1.039 de fecha 22 de junio de 2.004 , y en la la Sentencia de fecha 7 de febrero de 2.008, dictada en el Recurso de Apelación n 1.154/2.007 .

QUINTO.- Igualmente sostienen la parte que la actuación administrativa tiene cobertura legal en la resolución del Alcalde Presidente de fecha 10 de mayo de 2.006, emitido con la cobertura legal y técnica del Informe Técnico. Que este extremo ha sido así declarado por la Sentencia nº 764 de fecha 17 de abril de 2.008 , dictada por la Sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Recurso de Apelación nº 1.456/2.007 .

Revisada la resolución del Alcalde Presidente de fecha 10 de mayo de 2.006, y el Informe Técnico de igual fecha se aprecia que en el se hace una mención genérica "a la normativa de seguridad, aislamiento acústico, aislamiento térmico y de protección contra incendios, así como la normativa técnica de aplicación en los proyectos y en la ejecución de las obras", que puede cumplir los requisitos del artículo 151.4 de la Ley 9/2.001, del Suelo de la Comunidad de Madrid , lo que determinaría que no estamos ante una vía de hecho, pues la actuación tiene una cobertura legal suficiente, lo que excluye que estemos ante una vía de hecho. Y ello sin perjuicio de que la parte pueda ejercer la acción pública en materia urbanística, si entiende que el ascensor infringe la normativa urbanística.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.21 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad el Rey, por la autoridad que nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación número 1.750/2.008, interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE DAGANZO DE ARRIBA, representado por la Procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, y asistida del Letrado D. Felipe Alonso Prieto contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2.008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n1 13 de Madrid, en el Procedimiento Ordinaria seguido ante el mismo con el número 3/2.007, que se confirma; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Y firme que sea la presente Sentencia, únase certificación al Rollo y con otra de la misma y la oportuna comunicación devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Contencioso-administrativo de su procedencia para su debida ejecución y cumplimiento.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer Recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN FRANCISCO LÓPEZ DE HONTANAR SÁNCHEZ D ELVIRA A. RODRÍGUEZ MARTÍ

D. MIGUEL ÁNGEL GARCÍA ALONSO

D SANDRA GONZÁLEZ DE LARA MINGO D. MARCIAL VIÑOLY PALOP