Sentencia Administrativo Nº 258/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D.

SENTENCIA DE APELACION

Número:

Rollo de Apelación Nº : 80/13

Fecha :

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Burgos, pieza separada de medidas cautelares de Procedimiento Abreviado 322/12.

Ponente D. Jose Matias Alonso Millan.

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. Jose Matias Alonso Millan

Dª. M. Begoña Gonzalez Garcia

En Burgos a veintiséis de julio de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra el auto de fecha 11 de febrero de 2013 , dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada de fecha 9 de octubre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo al ciudadano marroquí D. Fidel , con NIE número NUM000 , y la consiguiente vigencia de la autorización de residencia y trabajo durante la tramitación del procedimiento.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Fidel , representado por el procurador D. Enrique Sedano Ronda y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, en pieza separada de medidas cautelares de procedimiento abreviado número 322/12, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Denegar la medida cautelar solicitada por no concurrir las circunstancias legal y jurisprudencialmente exigidas por la ley y la jurisprudencia, y ello con imposición de las costas al recurrente'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 25 de julio de 2013.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se produce error en la aplicación de la prueba y vulneración del artículo 129 y siguientes de la Ley 30/1992 . Se solicita la medida cautelar positiva de concesión de la autorización de residencia y trabajo. Contrariamente a lo que entiende el juzgador, en este caso los perjuicios que la denegación de la medida cautelar original al recurrente son incuestionables. Si la tramitación del presente procedimiento se demora un plazo de dos años, plazo estimado y más que habitual, es incontestable la inestabilidad laboral y económica que derivaría para Fidel . No dispondría de un contrato de trabajo con el que obtener recursos económicos suficientes para hacer frente a su propio sustento personal, ni asumir el pago de la vivienda que ocupa con un posible desahucio de la misma, ni tampoco dispondría de asistencia sanitaria en caso de enfermedad; se le estaría abocando a una situación de absoluta precariedad, a una situación de mendicidad.

2.-No conceder la medida cautelar no sólo supondría poner en peligro la situación personal, laboral y económica del apelante, sino que además implicaría hacer perder la finalidad legítima del recurso.

3.-La procedencia de la medida solicitada consiste en hacer una justa ponderación de los intereses en juego, sopesando, por un lado, los intereses públicos y, por otro, los privados. El perjuicio irreparable para el solicitante es evidente ya que el desempeño de un trabajo remunerado para el sostenimiento personal supone una necesidad que no se puede olvidar. Sin embargo, lo que no se acredita ni tampoco se justifica en modo alguno es el perjuicio que el otorgamiento provisional de la autorización de residencia temporal y trabajo pueda suponer al interés general. En este sentido el auto del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1994 , y en el mismo sentido el auto de 3 de junio de 1997.

4.-Tampoco ha de entenderse que la concesión de la medida cautelar ha de suponer una anticipación de la resolución futura dictada en el seno del procedimiento principal, ni tampoco justificarse la denegación en que la solicitud del recurrente tiene naturaleza positiva.

5.- Por lo que respecta al carácter positivo de la medida se ha de recordar el contenido del artículo 77.1 del Real Decreto 557/2011 que dice que la presentación de la solicitud de renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo provocará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.

6.-Esta medida cautelar no supone la autorización de un permiso 'ex novo', sino el mantenimiento provisional de un anterior permiso concedido.

7.-La petición planteada no supone prejuzgar el resultado del proceso del que esta pieza separada dimana.

8.-Ha entendido la posibilidad de conceder la medida cautelar positiva la jurisprudencia, como se recoge en las sentencias de 10.20.2012 y de 13.7.2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , así como la sentencia de 20.10.2010 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia.

9.-En cuanto al arraigo, es clarísimo, tanto social, familiar y económico. Fidel llegó a España hace cuatro años y directamente se estableció en Burgos, al ser el lugar de residencia de su hermana y cuñado, ambos residentes legales. Se encuentra empadronado, como se acredita. El arraigo es considerado en sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2008 y 23 de enero de 2001 . En supuesto análogo se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencia de 21 de mayo de 2010 .

10.-No procede hacer especial pronunciamiento en costas al no concurrir temeridad, ni mala fe en la conducta del solicitante.

Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación:

1.-Se reiteran las alegaciones efectuadas en la pieza separada de suspensión, en la medida en que el apelante no ha desvirtuado aquellas. El apartado 1º del artículo 130 de la Ley 29/1998 determina que la medida cautelar sólo podrá adoptarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Sobre esta cuestión, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León ya se ha pronunciado en sentencia de 14 de noviembre de 2002, recurso 472/2002 , en la que 'tratándose de una denegación de concesión de un permiso, no es posible acordar la suspensión de su pretendida ejecutividad'.

2.-La denegación de la autorización de residencia no equivale a un acuerdo sancionador de expulsión.

3.-El acto recurrido no permite expulsar a la parte actora del territorio español.

4.-No se causa perjuicio irreparable. Ello por cuanto que cuenta con un trabajo en vigor hasta el próximo 17 de mayo de 2013. En justificación a lo expuesto, se trae a colación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Burgos de fecha 6 de noviembre de 2012 .

SEGUNDO.-Un adecuado enjuiciamiento del presente recurso exige recordar los criterios legales y jurisprudenciales establecidos en torno a los requisitos que deben concurrir para adoptar medidas cautelares como la de autos. Así señala el auto del TS, Sala 3ª, Sec. 7ª de fecha 7.7.2004, dictado en el recurso 77/2004 (ponente Martín González, Fernando) al respecto lo siguiente:

"PRIMERO.- En relación con la suspensión solicitada, ha de tomarse en consideración que la nueva regulación de las medidas cautelares en los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , tal como expresamente se indica en su Exposición de Motivos (VI, 5), se apoya en que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto, de ahí que en el art. 129,1 de aquélla se faculte a los interesados para solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y que en el art. 130 se establezca que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, así como que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada, sin que, en ningún caso puedan examinarse aquí y ahora cuestiones que afectan al fondo del recurso.

SEGUNDO.- Destácanse, pues, la finalidad de la medida cautelar, únicamente el aseguramiento de la efectividad de la sentencia o del resultado del proceso cuando sea necesario, y la trascendencia de la ponderación de todos los intereses en conflicto, generales o de terceros, cuya frecuente tensión, por hallarse habitualmente enfrentados, entre otros, los de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( arts. 24,1 y 103,1 de la Constitución ), ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales, habida cuenta también del criterio que resultaba de la Exposición de Motivos de la anterior Ley Reguladora de esta Jurisdicción, a cuyo tenor, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión a que se refería, habría de considerarse, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego, lo que imponía examinar el 'grado' de dicho interés público, para adoptar la pertinente resolución sobre la suspensión de la ejecución, aunque sin poder prejuzgar la cuestión de fondo, al no ser el incidente de suspensión cauce procesal idóneo para decidir sobre la que es objeto del litigio ( Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 , y de 28 de enero y 9 de julio de 1999 y 15 de marzo de 2000 y 3 de abril y 19 de junio de 2001 y, 26 de noviembre de 2001 y 15 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.- Aquellas resoluciones de este Tribunal Supremo, y otras de igual sentido de generalidad, han venido a precisar, también, que la decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios, por parte del Tribunal, que requiere la necesidad de justificación y prueba de aquellas circunstancias que pueden permitir efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar correspondiendo al interesado la carga de probar qué daños y perjuicios de reparación, imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, así como la imposibilidad de prejuzgar sobre el fondo del asunto, que corresponde resolver en el proceso principal, no en el incidente cautelar que entraña un juicio de cognición limitado sobre la suspensión, destacándose también, en cuanto al 'periculum in mora' sobre que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, que tiene aplicación cuando se advierta de modo inmediato que, con la ejecución, pueda producirse una situación que haga ineficaz el proceso, si bien la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada ( arts. 129 y 130 de la Ley 29/1998 ).

CUARTO.- También ha tomado en cuenta esta Sala que el criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, de modo que, según reiterada doctrina de esta Sala, al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión según el grado en que el interés público esté en juego, por lo que, en la pieza de medidas cautelares, han de tomarse en consideración las circunstancias de cada caso, y los intereses en juego -públicos y particulares-, de modo que cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, mientras que, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto o de la norma.

QUINTO.- Esta misma Sala, en cuanto a la apariencia de buen derecho, sólo ha venido a utilizarla en determinados supuestos, de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto, y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone una cierta resistencia, en cuanto que lo manifiesto es lo ostensible, indiscutible, y fácilmente apreciable a simple vista, pero no la aplica cuando se invoca la nulidad de un acto o disposición que ha de ser objeto de valoración y decisión por primera vez, puesto que lo contrario supondría prejuzgar la cuestión de fondo -por primera vez- sin atenderse al derecho al proceso y a las garantías de contradicción y prueba que corresponde a todas las partes intervinientes en el proceso, al no ser el incidente de suspensión, según se viene explicando, cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente, ha de abordarse y resolverse en sentencia'.

CUARTO.-Por otra parte, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad'.

QUINTO.-Por tanto, frente a las reclamaciones de la medida cautelar de suspensión de la resolución impugnada, por la que se resuelve su solicitud de que se le conceda la autorización de residencia, que le ha sido denegada, se hace necesario recordar los criterios que sobre esta cuestión viene aplicando con reiteración esta Sala, tanto cuando se pide que se suspenda la ejecución de la resolución cuando en la misma se deniega la autorización de residencia reclamada, como cuando se pide que se suspenda la advertencia o apercibimiento de abandonar el territorio nacional impuesta en la misma resolución.

A esta cuestión se refiere la sentencia de esta Sala de fecha 12.12.2008 dictada en el recurso de apelación 168/2008 (criterio reiterado después en la sentencia también de esta Sala de fecha 17.7.2009, dictada en el recurso de apelación núm. 10/2009 ) cuando al respecto señala lo siguiente:

'Dicho lo cual, en el presente caso debemos de indicar en primer lugar que dado que solo apela elAuto de fecha 21 de julio de 2008 , por el que se estima en parte la solicitud de medidas cautelares, el Letrado Sr. García Díez en nombre y representación de Don Carlos Miguel , no cabe examinar si hubiera de haber procedido o no la suspensión exclusivamente de la orden de salida obligatoria contenida en la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Burgos de 17 de diciembre de 2007, sino solo si procede la medida positiva que se solicita de concesión del permiso, lo cual por otro lado, como bien indica el Abogado del Estado, y la propia resolución apelada nos encontramos ante un acto de contenido negativo como es el de la denegación de la renovación del permiso de residencia y trabajo, no siendo dable por la vía de suspensión conceder el permiso denegado, por que ello no esta autorizado por la Justicia cautelar, distinción entre denegación y permiso que realiza correctamente la sentencia del Tribunal Supremo de 14-3-2000 , Ponente Don Juan Antonio Xiol Ríos:

'El primer motivo por el que el auto recurrido acuerda desestimar la petición de suspensión del acto recurrido radica en que se trata de un acto negativo al que resulta, en principio, aplicable la doctrina jurisprudencial a cuyo tenor no puede suspenderse la ejecución de un acto de tal naturaleza. Sin embargo, en este punto debemos partir de que la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997, la suspensión de cuya ejecución ha sido denegada por el auto impugnado, contiene dos pronunciamientos diferentes: la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano de un Estado miembro de la Comunidad Europea solicitada por D. Cayetano , de nacionalidad británica y la orden de expulsión del territorio nacional. En lo que se refiere a la denegación de la Tarjeta de Residencia de Ciudadano Comunitario ha de afirmarse, como ya ha verificado esta Sala en anteriores resoluciones (autos de 3 de junio de 1991 y 16 de julio de 1991 , entre otros), que, por regla general, los actos denegatorios de licencias, autorizaciones o permisos no admiten la suspensión de su ejecución, ya que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera sea con carácter temporal (mientras dura la sustanciación del proceso), de la licencia, autorización o permiso denegado por el órgano administrativo.

Continua esta sentencia precisando que: 'Una consideración distinta merece la orden de expulsión, con la consiguiente obligación de abandonar el territorio nacional que se impone por la resolución del Gobierno Civil de Alicante de 27 de enero de 1997 al ciudadano británico D. Cayetano , dado que se trata de una medida de carácter positivo que, por su propia naturaleza, admite la posibilidad de que se acuerde la suspensión de la ejecución necesaria para llevarla a cabo.'

Y si bien es cierto que en el presente caso la resolución recurrida deniega el permiso de trabajo y residencia solicitado por el recurrente pero si adiciona el apercibimiento de abandonar España en el plazo que en ella se señala en este extremo en concreto también ha reconocido el Tribunal Supremo la posibilidad de adoptar medidas cautelares como la sentencia de 28 de abril de 1999 de la que fue Ponente Don Francisco González Navarro y en la que se dice que:

'Por si todo lo anterior no bastare, recordaremos que ya nuestra Sala ha tenido que ocuparse de supuestos análogos al que nos ocupa. Y así en la STS de 13 de marzo de 1999 (casación nº 6337/95 ) dijo esto:'Como acertadamente apunta la representación procesal de la recurrida, el acuerdo administrativo impugnado no se limita a denegar la exención del visado sino que declara la obligación de la peticionaria de la misma de abandonar el territorio español con apercibimiento de expulsión, medida ésta de contenido positivo, que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado susceptible de suspensión cautelar, entre otros, en sus Autos de 25 de septiembre de 1993 (recurso de apelación 10.476/90 , fundamento jurídico tercero), 22 de noviembre de 1993 (recurso de apelación 1149/91, fundamento jurídico tercero ) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91 ). Además, en la decisión cautelar de la Sala de instancia no se ordena a la Administración otorgar la exención del visado de residencia a la solicitante de ésta sino que se impide exigirle su obtención mientras se sustancia el litigio, lo que constituye una medida cautelar positiva amparada por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , que permite la adopción de aquellas medidas tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, según hemos declarado, entre otros, en nuestros Autos de 2 de noviembre de 1993 , 19 de noviembre de 1993 , 11 de enero de 1994 (recurso 660/93 ) y 26 de diciembre de 1994 (recurso de apelación 7070/91 , fundamento jurídico segundo, in fine), y en la actualidad viene expresando reconocido, en armonía con tal doctrina jurisprudencial, por el artículo 129.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , razón que, unida a las expresadas en el párrafo anterior, obligan a desestimar también este segundo motivo de casación'.

Pero respecto a la concesión por vía cautelar del permiso de trabajo la sentencia del TS Sala 3ª de 9 enero 2008 , de la que ha sido Ponente Don Enrique Cancer Lalanne, ha reiterado recientemente que:

'Además el acto administrativo cuya suspensión se insta, es de naturaleza negativa (denegación del permiso de residencia y trabajo), y la adopción de la medida cautelar sería tanto como conceder jurisdiccionalmente el permiso denegado en vía administrativa.'

Y como el Auto apelado se ajustado a dicha doctrina jurisprudencial y adoptado la medida que era procedente, denegando por el contrario la concesión del permiso que no es dable atender por vía cautelar es por todo ello por lo que no procede otra cosa que la desestimación del presente recurso de apelación, con la consiguiente imposición de costas por imperativo legal en base a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .'

QUINTO.- Aplicando tales criterios expuestos tanto por el T.S. como por esta Sala al caso de autos, procede adoptar la siguiente solución: desestimar la medida cautelar y por ello también la suspensión de la resolución administrativa impugnada en cuanto acuerda denegar la renovación de la autorización de trabajo y residencia solicitada por cuanto que dicho pronunciamiento implica un acto negativo, y de accederse a la medida cautelar se estaría dando jurisprudencialmente el permiso denegado en vía administrativa; por lo expuesto se confirma el auto apelado no accediéndose al otorgamiento de la autorización provisional a la recurrente para trabajar y residir en España; por otro lado, nada se dice sobre la otra medida cautelar reclamada en la instancia por cuanto que en este extremo no se impugna el auto apelado.

Y considera la Sala que la denegación de esa autorización provisional no hace perder al recurso su finalidad legítima por cuanto que de estimarse el recurso nada impide para que la Administración conceda la renovación de la autorización solicitada; y tampoco de esa denegación se derivan daños de imposible o difícil reparación desde el momento en que dicha denegación lo que se traduce en que el apelante no puede trabajar durante el tiempo en que se sustancia el recurso dejando de percibir la consiguiente remuneración, sin embargo ello no impide que en su caso pudiera reclamarse el abono de los correspondientes daños y perjuicios en el supuesto de entenderse que ha habido un funcionamiento anormal de la Administración, amen de que de estimarse el recurso y reconocerse el derecho del apelante a obtener la renovación, los efectos de dicha renovación, según resulta del art. 54.7. in fine) del R.D. 2393/2004 por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería 'se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la anterior autorización'; con dichos efectos retroactivos de los efectos de una sentencia estimatoria se evitan en su mayor parte los efectos negativos que pudieran derivarse de la no adopción de la medida cautelar solicitada.

De la anterior fundamentación jurídica recogida se desprende que no procede la suspensión de la resolución recurrida.

SEXTO.-Se añade, en este concreto supuesto, una nueva precisión por la parte apelante, que es que no nos encontramos con una primera solicitud de autorización de residencia y trabajo, sino con una renovación de dicha autorización, y considera la parte apelante que procede aplicar el principio recogido en el artículo 71.1 del Real Decreto 557/2011 . Sin embargo, olvida este recurrente que dicho precepto se refiere a la prorroga de la validez de la autorización hasta que se produce la resolución del procedimiento administrativo, hasta que se dicta la resolución por la Administración; una vez dictada la resolución, nos encontramos con la presunción de legalidad del acto administrativo que se desprende de los artículos 56 , 57 y 94 de la Ley 30/1992 , por lo que ya en este supuesto se presume que no concurren los requisitos exigidos para que se le renueve la autorización de residencia y trabajo, por lo que no existen motivos para prorrogar la anterior autorización, ya vencida.

Este criterio de no proceder a otorgar medida cautelar de suspensión de un acto administrativo negativo es el seguido por esta Sala 'y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida -y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto' (como recoge la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso-Administrativo, dictada en recurso 171/2012 , ponente: don Jesús Miguel Escanilla Pallas.

Este mismo criterio lo mantiene la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, como se recoge en la sentencia de fecha 24 de mayo de 2013, dictada en recurso de apelación número 209/13 :

'Es aplicable a este recurso la doctrina reiterada de esta Sala -por todas, Sentencia de 10 de enero de 2012 dictada en el recurso de apelación núm. 782/11 , con cita de las Sentencias de 25 y 29 de noviembre de 2011 - sobre el ámbito cautelar de los actos administrativos de contenido negativo , en cuya virtud, tales actos por su propia naturaleza no pueden ser objeto de suspensión pues ello equivaldría a conceder provisionalmente la autorización pretendida -lo que es objeto del proceso principal-, salvo, no obstante y precisamente, las consecuencias o efectos indirectos del acto denegatorio, como de salida obligatoria que comporta la denegación y extinción del permiso de residencia de larga duración ( art. 28.3.c)de la LOEx), obligación que puede ser suspendida en cuanto susceptible de provocar pendiente el recurso sobre el asunto principal la apertura de un expediente sancionador, todo ello si se acredita -como en este caso- una situación de arraigo en España con virtualidad justificativa bastante en orden a la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado, recordando, por ejemplo, nuestra Sentencia de 24 de junio de 2011 que 'En relación con la denegación de la renovación de autorización de residencia , la suspensión de la resolución recurrida, supondría reconocer al recurrente en vía cautelar lo que le ha sido denegado en vía administrativa. Así, como mantiene la Abogacía del Estado, es doctrina constitucional establecida que los actos negativos no pueden ser objeto de suspensión, ya que 'la suspensión de denegaciones de reconocimiento de derechos entraña algo más que una simple presunción, pues implica de hecho el otorgamiento, siquiera sea provisional (...), con lo que la medida cautelar se transforma en una estimación anticipada, aunque no definitiva, de al pretensión de fondo ' ( auto del TC de 29 de marzo de 1990 ). Del mismo tenor son los autos del TS de 17 de noviembre de 1988 ; 7 y 20 de abril de 1992 , y 13 de julio de 1994 , entre otros. Lo anterior no es obstáculo a que como la denegación de la renovación de la autorización trabajo y residencia conlleva la salida obligatoria del recurrente, deba analizarse, como así se realiza en el auto apelado, si procede suspender dicha obligación de salida durante la sustanciación del procedimiento; cuestión que de forma acertada se ha resuelto en sentido estimatorio con base en el arraigo familiar del recurrente. Finalmente se indica que en la ponderación de los intereses en conflicto la Juez de instancia ha valorado de forma correcta que la situación de arraigo familiar y social acreditada, viene a ser una causa objetiva y de valor fundamental a la hora de determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión interesada

', consideraciones que conllevan, la procedencia de la suspensión solicitada en cuanto a la medida limitada a la obligación de abandonar el territorio nacional durante la tramitación del procedimiento. Dado que la parte dispositiva

del auto apelado acuerda la suspensión del acto administrativo impugnado'en cuanto a la expulsión del recurrente del territorio nacional, hasta que se dicte sentencia en los autos principales',expulsión que no consta acordada, procede la parcial estimación del recurso de apelación, a los efectos de acomodar a estas consideraciones la parte dispositiva del auto impugnado'.

No obstante, esta Sala reconoce la existencia de sentencias que admiten la posibilidad de conceder la medida cautelar en estos supuestos de actos negativos, de denegación de solicitud de autorización, y así la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2013, recurso 75/2013 , ponente: Juan Carlos Zapata Hijar:

'En lo que hace referencia a la concesión provisional, ni en la resolución impugnada, ni en el auto recurrido se hace siquiera breve motivación de porqué no es prosperable del recurso, de ahí que atendiendo a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación -que nunca han sido contestadas-, procede indicar que de conformidad al art. 66 del R.D. 557/2011 y dado que tiene que acreditar el 250 % del IPREM y siendo éste de 532,51 euros/mes y teniendo una nómina de 1492,30 euros/mes por 14 pagas, no es en absoluto temerario pensar que pudiera ser estimable la pretensión. No apreciándose perjuicio al interés público y sí uno muy relevante a la parte actora que pudiera estar trabajando lícitamente durante el tiempo del proceso, procede estimando el recurso de apelación, conceder la autorización provisional que se solicita'.

Sin embargo, para que proceda esta concesión de medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de una resolución administrativa negativa, lo que supone el reconocimiento, aun cuando sea provisional, del derecho de una autorización de residencia y trabajo, se exige que concurran unas circunstancias excepcionales. En este sentido se expresa con rotunda claridad la Sala de lo Contencioso-Administrativo de las Islas Baleares ; y así se recoge en la sentencia de fecha 30 de abril de 2013, dictada en el recurso 72/2013 , ponente: Maria Carmen Frigola Castillon:

'La situación del recurrente ciertamente es muy particular y es desde esa perspectiva tan individualizada y del perjuicio grave e irreparable que se le puede causar con la ejecución del acto que hemos de enfrentarnos a la ponderación de los intereses en conflicto. Por un lado acredita tener un contrato de trabajo en vigor, trabajando de oficial 1ª en la ejecución de una obra en Peguera. Acredita tener una familia (esposa e hijo) a los que tiene el deber legal de alimentar, teniendo ambos permiso de residencia legal y la esposa además permiso de trabajo, que no puede utilizar debido a la grave enfermedad que ha acreditado en autos que padece. Por lo tanto el recurrente tiene un arraigo económico importante y un arraigo familiar. Por otro lado, como es cierto que la existencia de antecedentes penales no son causa obstativa para la renovación del permiso de trabajo y residencia y eso se ha dicho en sentencia nº 53/2012 de 31 de enero , podría ser que, llegado el caso, si el recurso prosperase se habría causado un perjuicio extraordinariamente grave a la parte, dado que habría perdido su trabajo y se le imposibilita la continuación de la residencia en el pais, y en cascada, se producen efectos en los permisos de residencia de su esposa e hijos, dado que ante la falta de trabajo de la esposa, que no puede trabajar por causa de enfermedad grave, al carecer de medios económicos podrían ver revocados. Además estando el juicio señalado para febrero de 2014 es claro que falta mucho tiempo y no puede esperar la parte ya que durante todo este tiempo el recurrente debe no sólo mantenerse él sino además tiene el deber de mantener a la familia, como así viene haciendo con su trabajo y nóminas acreditadas.

No podemos ahora analizar el supuesto de fondo consistente en la denegación de la primera renovación de un permiso de trabajo y residencia por causa de la existencia de una condena penal firme por delito contra la seguridad del tráfico, ya que ello constituiría prejuzgar la cuestión. Pero a la vista del arraigo familiar y económico, la Sala considera que, en este particular caso, sí se podría producir un perjuicio gravísimo a la parte, de no concederse la medida cautelar positiva que se solicita, y al fin estaríamos en un supuesto de pérdida de finalidad del recurso. Todo ello insistiendo en la naturaleza excepcional que tiene la medida cautelar positiva que, en el debate de autos, se considera adecuada al ser los intereses del recurrente muy preponderantes, frente a los generales del Estado'.

Igualmente, este mismo tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2013, recurso 59/2013 , ponente: Alicia Esther Ortuño Rodriguez:

'En lo que se refiere a la medida cautelar positiva de la obtención de un permiso entretanto se tramita el recurso contencioso- administrativo, esta Sala ha reiterado la improcedencia de la misma, salvo que se invoque identidad del caso con supuesto que ha sido merecedor de sentencia estimatoria, esto es, en supuestos de apariencia de buen derecho que asegure que en aplicación de criterios reiterados en sentencias anteriores, el resultado será el de una sentencia estimatoria.

No obstante, para el caso, el recurrente no invoca sentencia de esta Sala que para caso idéntico al suyo haya estimado el recurso.

Tampoco se aprecia la concurrencia de excepcionales circunstancias de arraigo familiar y laboral por cuanto, si bien es cierto que el recurrente se encuentra en España desde 2006, carece de familiares, mientras que reside legalmente desde sólo el año 2011.

La concesión cautelar de un permiso de trabajo y residencia entretanto se tramita el recurso contencioso-administrativo, sin que concurra apariencia de buen derecho en los términos expuestos, no es procedente, ya que la adopción de una medida cautelar responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional; esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento.

En nuestro caso, una eventual sentencia que reconozca el derecho al permiso permanente no quedará inefectiva ya que se podrá disfrutar del mismo'.

Por último, la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 15 de enero de 2013, recurso 325/2012 , ponente: Maria Carmen Frigola Castillon:

'El Juzgador ha valorado el arraigo familiar que ostenta el recurrente y ha suspendido el efecto positivo que comporta haber quedado privado de permiso de residencia legal. Pero cuestión distinta es conceder un permiso de residencia ya que ello obedece a razones absolutamente excepcionales. En el presente caso la denegación de la renovación obedece a la existencia de antecedentes penales, y ese dato no es negado por la parte actora, de forma que, sin perjuicio de que la incidencia de ese antecedente en la denegación del permiso sea objeto de análisis y enjuiciamiento en la sentencia, el hecho de que en verdad exista, justifica la decisión administrativa denegatoria de la renovación. Habiendo el juzgador suspendido la obligación de salida del pais determina la posibilidad de continuar con su relación familiar que justifica el arraigo de aquel en España, pero la posibilidad de obtener provisionalmente un permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena no encuentra justificación dado el carácter excepcional y singularísimo que ostenta esa medida'

Esta excepcionalidad no se aprecia en el presente supuesto, pues no se acredita una especial relación de afectividad familiar con quienes manifiesta el aquí recurrente, que por otra parte es su hermana y su cuñado; como tampoco se manifiesta un especial arraigo, pues sólo lleva en España, según manifiesta, cuatro años; y tampoco se puede indicar que tenga un arraigo laboral alto, ni que la necesidad imperiosa de trabajar sea imprescindible para atender a su sustento, sino que más bien nos encontramos con evidencias en lo aportado en el testimonio remitido a esta Sala de que no le es imprescindible, ni le causa un perjuicio extraordinario, el hecho de que no tenga autorización para trabajar, como se manifiesta por lo recogido en el folio 18 del testimonio remitido, en el que consta que el aquí recurrente-apelante se encontraba inscrito como demandante de empleo, entre otros períodos, desde el 20 de septiembre de 2011 al 27 de junio de 2012, lo que denota que en el último año de vigencia de la autorización que tenía concedida solamente trabajó, o al menos no se encontraba dado de alta en el Servicio Público de Empleo de Castilla y León, 85 días (y ello a pesar de lo que dice la resolución impugnada, que parece que incurrió en un error al realizar el cómputo de trabajo). No se acredita excepcionalidad alguna, y si se procediese a conceder la medida cautelar solicitada, debería concederse esta medida en todo supuesto, con lo que se produciría la no ejecutividad de la resolución administrativa por la mera solicitud de medidas cautelares de suspensión.

Por tal motivo procede desestimar el recurso interpuesto.

SÉPTIMO.-En cuanto a la no imposición de las costas solicitada, por no concurrir temeridad, ni mala fe, es preciso poner de manifiesto que a la fecha de presentación del recurso contencioso-administrativo del que forma parte esta pieza separada de medidas cautelares, la redacción del artículo 139.1 de la Ley 29/1998 establecía como criterio general el vencimiento objetivo en costas, sin que exista causa o motivo que justifique el separarse de este criterio general del vencimiento objetivo.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano marroquí D. Fidel , con NIE número NUM000 , contra el auto de fecha 11 de febrero de 2013, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada de fecha 9 de octubre de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en la que se acuerda denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo al ciudadano marroquí D. Fidel , con NIE número NUM000 , y la consiguiente vigencia de la autorización de residencia y trabajo durante la tramitación del procedimiento; y, en consecuencia, se confirma el mismo.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Jose Matias Alonso Millan, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a veintiseis de Julio de dos mil trece, de que yo el Secretario de Sala, certifico.