Sentencia Administrativo Nº 258/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 396/2009 de 31 de Julio de 2015

Encabezamiento

?

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000396/2009

NIG: 3800020320090000701

Materia: Dominio público y propiedades especiales

Resolución:Sentencia 000258/2015

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Candido Y Fulgencio IRMA AMAYA CORREA

Demandante MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS/AS

D. Rafael Alonso Dorronsoro

D. ª María Pilar Alonso Sotorrío

______________________________________________________________

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de julio de 2015.

La Sección Primera del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS, Sala de lo Contencioso-Administrativo en Santa Cruz de Tenerife, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso Contencioso - Administrativo 396/2009, interpuesto en nombre de D. Candido y D. Fulgencio , representados por la Procuradora Sra. Amaya Correa y dirigidos por el Letrado Sr. José Ortega; contra contra la Administración General del Estado, Ministerio de Medio Ambiente y Medio Marino y Rural, representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado; que tiene por objeto resolución denegatoria del replanteo de la línea de deslinde de la zona marítimo terrestre en el término municipal de Candelaria, zona Bajo la Cuesta las Tablas, y;

Antecedentes

PRIMERO.- I.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación a que antes se ha hecho referencia y reclamado a la Administración el expediente administrativo, se puso de manifiesto a la parte actora para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando se dicte sentencia en la que:

Declare la nulidad de los actos combatidos porque una parte importante de la vivienda no se encuentra en el dominio público y no existe en el expediente plano que trace con suficiente detalle (a efectos de ejecución) la frontera entre la parte de la vivienda que está dentro y la que está fuera del dominio público marítimo- terrestre.

En segundo lugar, subsidiariamente, se declare la nulidad parcial del acto en cuanto ordena la recuperación posesoria de espacios ajenos al dominio público.

La nulidad por arbitrariedad e indefensión derivada de la denegación de diligencias probatorias, incluyéndose en este apartado la inadecuación del procedimiento.

La nulidad por el resto de motivos expuestos en demanda.

II.- La representación procesal de la Administración demandada se opone a las pretensiones deducidas por la actora y solicita se dicte sentencia que desestime el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Pruebas propuestas y practicadas.

Practicada la prueba pertinente, las partes formularon conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo, acto que tuvo lugar en la reunión del Tribunal del día 15/05/2015, con el resultado que seguidamente se expone. Aparecen observadas las formalidades de tramitación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Hernández Cordobés.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso es la resolución de la Demarcación de Costas de Tenerife de 19/03/2008 poniendo fin al expediente de recuperación posesoria NUM000 y su confirmación en alzada por resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa, de 28 de julio de 2009, en relación a la ocupación no autorizada del dominio público marítimo-terrestre por una construcción identificada bajo el número NUM001 , de aproximadamente 120 m2 entre los mojos M-235 y M-236, según el deslinde vigente aprobado por OM de 22 de mayo de 2006.

Las cuestiones que plante la demanda en relación a al deslinde aprobado por OM de 24 de enero de 1969, la configuración original de la zona, la consideración de suelo urbano por el planeamiento municipal y la construcción fuera del dominio público marítimo-terrestre delimitado por la OM de 1969; han sido objeto de examen por la sentencia dictada por esta Sala y Sección en el recurso 35/2010 , sentencia de 9 de junio de 2015 .

Reproducimos sus fundamento de derecho en lo que es de interés a la fundamentación del presente recurso:

'4.- (.) La delimitación de la zona marítimo terrestre (ZMT) se realiza en consideración a las condiciones naturales de la costa, y en el tramo considerado hay que tener presente que se han producido alteraciones por la acción del hombre.

En primer lugar, a ambos lados de la desembocadura del barranco del Fuerte, en su margen izquierdo, según se mira desde el mar, por la construcción de la estación termoeléctrica de Las Caletillas, perteneciente a la entidad UNELCO. Y en el margen derecho, por plataforma costera de terrenos ganados al mar. Esta situación es aludida en el informe geomorfológico correspondiente al deslinde aprobado en 2006 (fº 149 a 159 del recurso). En concreto señala:

«Al comienzo de la unidad costera se encuentra la central termoeléctrica de la empresa UNELCO (M-212 al M-229) instalada en parte sobre una zona baja de la costa y en parte sobre terrenos ganados al mar. M-229 - M-236: al otro lado del barranco, margen izquierda 'existe aún otra plataforma costera de terrenos ganados al mar y formada por rellenos (.)».

Una segunda modificación -de mayor importancia para el caso- se produce en relación a la berma o rasa a pie del acantilado. Para los actores existía originariamente y la línea de la ZMT discurría por su borde, sin que las obras de la autovía del Sur -la producción de escombros- la haya alterado de manera relevante a los efectos aquí examinados (en este sentido declararon testigos folios 166 a 173, testimonio del recurso 396/2009, que afirman conocían la zona en su estado natural, antes de las obras, y que existía una berma natural al pie del acantilado).

Para pronunciarnos sobre esta cuestión tenemos especialmente en cuenta:

- El informe encargado por el Ayuntamiento de Candelaria a Estudio Luengo, S.L.P., que consta al folio 583 a 651 del recurso 396/2009, testimonio del cual se unió al presente (documental 30 del escrito de proposición de prueba, folio 115 del recurso, ratificación al folio 202-203, testimonios unidos al folio 177 y siguientes).

- Informe de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de junio de 2011, folios 280-284.

- Y elementos de prueba que se citarán expresamente.

El citado en primer lugar (refiere la existencia de 42 parcelas de las cuales 35 están edificadas, plano al folio 639 del recurso 396/2009) incorpora una serie de fotogramas de la entidad GRAFCAN, empresa cartográfica de Canarias, de cuyo examen cabe extraer conclusiones sobre las modificaciones producidos en este tramo de la costa por la acción del hombre (consta testimonio al folio 177 -184).

A la empresa Grafcan y a su página en Internet (www.idecanarias.es) alude también el informe de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de 2011 (folio 281).

En esta página, a efectos meramente ilustrativos, en la ventana 'visor' se puede acceder a la información gráfica a la que aludiremos, incluso a la evolución histórica de la zona a través de los fotogramas de los vuelos realizados en diferentes años, mediante la pestaña 'fototeca' en su margen derecho, en el menú 'contenido'.

El informe de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar (fº 281) alude al fotograma correspondiente al vuelo de agosto de 1962 (consta al folio 614 del recurso 396/2009, en cuyo ángulo inferior se aprecia la desembocadura del barrando del Fuerte y el alcance de las olas en la zona que abarca el fotograma), resaltando que se aprecian dos entidades que aparecen en el plano de deslinde (fº 186), el muro de la central de UNELCO (fotografías al folio 185) y un muro de contención de cultivos ubicado al margen derecho del barranco -según se mira desde el mar- (ortofoto y composición de fotogramas al folio 284).

Se aprecian también en el fotograma correspondiente al vuelo de 1964, (folio 177, 615 del recurso 396/2009).

En el plano aprobado, se dice más abajo (fº 281), aparecen dibujados tanto el muro de UNELCO, como el de contención de cultivos, y la pequeña berma (entre los vértices 36 a 39 del deslinde de 1969, 232 a 235 del deslinde de 2006) entonces existente (fº 186).

En el fotograma correspondiente al vuelo de 1964, ya citado, comprende una zona de la costa más amplia. Puede situarse en relación a las construcciones tomando como referencia las terrazas de cultivo que se advierten en su parte superior y que se conservan en la actualidad (véanse los fotogramas más recientes de los años 1997-2007 al folio 183-184 y folio 116). Todas las construcciones se localizan dentro de la zona de costa del fotograma.

De su examen se pude concluir que el oleaje bate directamente sobre la totalidad de la zona costera. Igual conclusión que la recogida en el informe de 2011 (fº 281). Y aún de admitirse que en la zona de costa situada debajo de las terrazas de cultivo que hemos citado para situar las construcciones, existía una berma o rasa, también se concluye que era plenamente rebasable por el oleaje.

Comparándola con el fotograma correspondiente al vuelo de 1970 (folio 180, fº 616 recurso 396/2009) en el que ya se había ejecutado la autovía, aún antes de su desdoblamiento se comprueba que se agranda y gana en altura, probablemente por la acumulación de escombros procedentes de las obras. Y en los fotogramas correspondientes a vuelos de años posteriores, la aparición de las construcciones y la evolución de la costa y del asentamiento al pie del acantilado, evolución también recogida al folio 284.

El estudio geomorfológico que forma parte del expediente de deslinde aprobado en 2006 (fº 153) también se refiere a la berma litoral al pie de acantilado entre M- 263 y M-240: 'que ha sido modificada, elevada y ensanchada por vertidos (...)'.

Estas conclusiones a que llega la Sala concuerdan del todo con las alcanzadas en la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de noviembre de 2008, recurso 315/2006 (confirmada por la del Tribunal Supremo, de 13 de junio de 2012, recurso de casación 365/2009 ), que aunque examinó la impugnación del deslinde aprobado por la O.M. de 22 de mayo de 2006, se pronuncia sobre uno de los argumentos utilizados por la parte recurrente:

la incorrecta representación de la línea de deslinde de la zona marítimo terrestre correspondiente al deslinde de 1969, por cuanto -afirman- los propietarios afectados quedaban fuera del dominio público marítimo-terrestre.

Pues bien, en diversos pasajes de esta resolución se refiere que la zona fue rellenada y que anteriormente tenía una configuración muy diferente (fundamento de derecho segundo, párrafo sexto). En otro, que:

'se aprecia claramente que la zona en la que están las viviendas de los recurrentes es una zona de relleno en la que se ha ensanchado la berma original por lo que el alcance de las obras que debe señalarse no es el actual (que obligaría a superar la altura de las viviendas) sino el que correspondería según la configuración natural del terreno' (fundamento de derecho cuarto, párrafo primero).

Y en el fundamento de derecho quinto, sobre la alegación de error de transposición del deslinde de 1969 que habría dado lugar a que se desfigurase la correcta delimitación del deslinde de 2006, señala:

'También debe compartirse el argumento utilizado por el Abogado del Estado para justificar que no se ha producido un 'retranqueo' de la línea señalada en el deslinde de 1969: no se ha producido tal cosa, simplemente, al haberse rellenado la berma, parece que se ha retranqueado la línea al existir más distancia entre la línea del mar y la línea de deslinde que se propone'.

La fotografía del catastro de 1956 a que alude esta sentencia consta en el expediente administrativo, folio 7.

Las características físicas de la costa son también las que se constatan en el acta de Apeo el 21 de septiembre de 1998, conforme a la que se dicta la O.M. de 22 de mayo de 2006, que se refiere a la alteración de la costa por el hombre.

5.- Pues bien, continuando con el examen de los argumentos del escrito de demanda, y aun admitiendo la desaparición de los puntos de referencia I y J, resulta que permanecieron sobre el terreno otros puntos, como el canal de toma de agua y muro de la central de UNELCO, desde los que resultaba posible el replanteo de la línea del deslinde de 1969. Y por ello la expresión utilizada en la comunicación del Jefe de Costas de Tenerife (página 7 de la demanda, folio 45), de que el trazado de la línea de la ZMT es 'lo más correcta posible'? no implica, como se pretende, que el margen de incertidumbre que abre suponga que las viviendas pudieran quedar fuera del dominio público marítimo-terrestre deslindado, pues muy al contrario, con total rotundidad refiere que para ello sería necesario asumir 'errores desproporcionados e incongruentes'. Afirmación que se comprende teniendo presente que la actividad administrativa de deslinde es reglada en cuanto a las características físicas que definen la zona marítimo-terrestre, sin que la Administración pueda proceder a su trazado de manera discrecional, característica que hace inoperante la invocación del principio de igualdad.

Y en esta misma línea cobra nueva relevancia la sentencia de la Audiencia Nacional sobre el deslinde aprobado en el año 2006, firme salvo en el extremo anulado, en cuanto resultando coincidente con el deslinde de 1969: 'entre los vértices 39 a 43 del deslinde de 1969 (aproximadamente 235 y 241 del deslinde vigente' (folio 281 vuelto), tramo que comprende la zona afectada por los puntos cuya desaparición se alega por los actores, y tratándose de una actividad reglada que se proyecta sobre unas mismas características físicas de la costa definitorias de la ZMT, que no han variado, la concurrencia entre ambas trazados reafirma la corrección del que es cuestionado en este recurso, actividad administrativa de deslinde que no puede tener en consideración el estado resultante de las obras del hombre.

6.- Por lo que se refiere al desarrollo urbanístico del asentamiento y a la consideración del suelo por las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1987, de constante cita por los recurrentes, informes aportados y declaraciones testifícales, hemos de partir de la consideración de que la ordenación urbanística de la zona, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, no desnaturaliza su condición geomorfológica (sentencias de 30 de diciembre de 2003 recurso 2666/2000), de 10 de febrero de 2004 , recurso 3187/2001 , y de 12 de febrero de 2004 recurso 3253/2001 , entre otras):

« la circunstancia de que un suelo haya sido incorporado a un proceso urbanizador no desnaturaliza su condición geomorfológica, estando contemplada en las Disposiciones Transitorias de la propia Ley de Costas la compatibilidad del dominio público marítimo terrestre con la clasificación como urbano del suelo por haber sido urbanizado en ejecución del planeamiento, de manera que la urbanización de un terreno no constituye un

hecho excluyente de la definición legal contenida en los artículos 3.1 b de la Ley de Costas y 3.1 b de su Reglamento», pues, como expresamos en las mismas Sentencias citadas 'lo que importa en la regulación legal no es el terreno tal como ha sido transformado por obras o instalaciones sino tal como es por naturaleza, de manera que las características naturales son las que determinan su calificación jurídica y las que han de ser tenidas en cuenta al trazar el deslinde' ».

En cuanto a la representación de la línea de deslinde de la ZMT, la facultad del Ente Local queda limitada a la representación del aprobado por la Orden Ministerial, lo que priva de eficacia probatoria a los planos que representan otros trazados no coincidentes con el aprobado en enero de 1969. Teniendo presente, por lo demás, lo resuelto en la sentencia -firme- dictada por esta Sala, Sección 2ª, de 30 de junio de 2010, recurso 113/2007 (y la que cita), que tuvo por objeto la impugnación, por diversos propietarios de viviendas del asentamiento, de la resolución de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio ambiente de Canarias, de 20 de julio de 2006, de aprobación definitiva del Plan de Ordenación Urbana del Municipio de Candelaria, que clasificó el suelo como rústico de protección costera, con la pretensión, que fue desestimada, de que el denominado barrio Bajo la Cuesta fuese clasificado como suelo urbano, tal y como se estableció en la resolución de aprobación de las Normas Subsidiarias de 1987, que se afirmaban anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Costas, pero que la sentencia fijó en fecha posterior. Por lo que es de interés al presente recurso, contiene en sus fundamentos las siguientes afirmaciones:

- Basta con observar la delimitación del 2006 para comprender la afección al dominio público del denominado candil de Punta Larga, que es prácticamente coincidente con el de 1969 y en este sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional sólo anula de ese tramo un mínimo espacio consistente a la delimitación entre los puntos 239 y 240, que en principio no tiene ninguna repercusión apreciable sobre las parcelas, pero que aunque la tuviera tendría como consecuencia la toma en consideración del antiguo deslinde de 1969 que salvo en el tramo anulado resulta prácticamente coincidente con el actual sino mas restrictivo aun.

- Niega que la zona se haya consolidado como suelo urbano 'ya que ni tan siquiera hoy en día', como tampoco tuvo esa consideración en planeamiento aprobado con anterioridad a la vigencia de la Ley de Costas 22/1988, puesto que las NNSS de 1987 no fueron publicadas antes del 29 de diciembre de 1988, fecha en que se publico su toma de conocimiento por la Consejería de Política Territorial (según consta en el BOC), debiendo recordar lo dispuesto en la DT. Novena.3 del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General para Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988.

7.- El examen de la abundante prueba aportada por los actores, no desvirtúan las conclusiones alcanzadas sobre el deslinde aprobado por la O.M. de 24 de enero de 1969, su fijación sobre el plano, que no precisa de replanteo, pues pese a los esfuerzos de los recurrentes, respaldados por las administraciones, Ayuntamiento de Candelaria y Cabildo Insular de Tenerife (es de recordar, porque se cita, que el Tribunal Constitucional, la sentencia 5/2015 de 22 de enero de 2015, recurso 6964/2009 , declaró la inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 1 y 2, y apartados 2 y 3 del art. 3 de la Ley 7/2009, de 6 de mayo , de modificación del Texto Refundido

de las Leyes de ordenación del territorio de Canarias y de espacios naturales sobre declaración y ordenación

de áreas urbanas en el litoral canario)? reiteramos que la actividad de deslinde es reglada y se proyecta sobre las características físicas que definen la zona marítimo-terrestre, sin que proceda una actuación discrecional en su trazado en consideración no al terreno natural sino al modificado por la mano del hombre, en relación, especialmente, a la berma que se ha formado y consolidado -incluso con obras de urbanización- al pie del acantilado'.

SEGUNDO.- Además de las cuestiones señaladas, alegan los actores:

Que la resolución de recuperación resulta arbitraria y vulnera el artículo 9.3 de la Constitución española al pretender la recuperación posesoria y derribo de la vivienda cuando no se encuentra dentro del dominio público sino un apequeña porción, faltando un plano detallado en el que quedase adecuadamente determinado la parte de la propiedad que invade el dominio público;

Que no discrimina la parte de ella que constituye propiamente vivienda cerrada y la que puede corresponder a escaleras o terrazas;

Condena al derribo cuando no está previsto en la Ley, como tampoco el corresponderles el abono del coste económico del derribo.

En el expediente administrativo consta la resolución del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Costas de Tenerife, a la que precede plano de situación y croquis del Servicio de Costas en el que se localiza la construcción y la invasión de dominio público marítimo terrestre entre los vértices M-235 Y M-236 del deslinde vigente aprobado por OM de 22/05/2006. La recuperación de oficio trae causa en este deslinde, sustancialmente coincidente con el anterior OM de 24 de enero de 1969.

La Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre , que aprueba el reglamento general para desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, dispone:

'3. Las obras e instalaciones ilegales quedarán sujetas a lo establecido en la disposición transitoria cuarta, apartado 1, de la Ley y duodécima de este Reglamento. Se considerarán, en todo caso, ilegales las construidas con infracción de lo previsto en la disposición transitoria segunda del Reglamento de Costas , aprobado por Real Decreto 1088/1980, de 23 de mayo'.

Y la disposición transitoria duodécima en la que también se funda el acuerdo:

'1. Las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Costas, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público. ( Disposición transitoria cuarta, 4, de la Ley de Costas ).'

Por tanto, la demolición de las obras construidas en el dominio público marítimo-terrestre con anterioridad a la vigencia de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988 sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación entonces vigente, tiene apoyo legal.

Se trata de una única construcción ubicada, al menos en parte, en la zona de dominio público marítimo-terrestre. La recuperación posesoria del dominio público ocupado requiere ordenar el levante de la ocupación, en contra de lo cual, nada acredita la parte de que sea posible ejecutar lo ordenado conservando la parte de la edificación situada fuera del dominio público, ni desde un pusto de vista arquitectónico ni legal.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales causadas, de conformidad con el número 1 del artículo 139, en la redacción aplicable anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre , de medidas de agilización procesal, no procede imponerlas a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR el recurso formulado por la Procuradora Sra. Amaya Correa, en representación de D. Candido y D. Fulgencio . Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cabe recurso de casación previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .