Sentencia Administrativo Nº 258/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 142/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Núm. 142/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Núm. 258/15

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Luis Manglano Sada

Dª Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a nueve de junio de dos mil quince.

Visto el recurso interpuesto por la mercantil Global Vía Infraestructuras, S.A., representada por la procuradora Sra. Briones Vives y defendida por letrado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de octubre de 2.013, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa No 00-03766- 2011, en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado y la administración de la Generalidad Valenciana, representada y defendida por letrado del Gabinete Jurídico de la Presidencia.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Martínez Arenas Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando los actos impugnados y mandando la devolución de las cantidades ingresadas en concepto de liquidación de T.P.O. y recargo por ingreso extemporáneo, con los intereses legales.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

El letrado de la Generalidad contestó la demanda con igual solicitud.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, pero se tuvo por reproducida toda la documental aportada por las partes y se emplazó a los litigantes para que evacuaran el trámite previsto en el art. 64 de la Ley Reguladora , cumplido el cual quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 3 de junio de 2.015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la legalidad de la resolución impugnada en virtud de la cual el Tribunal Económico Administrativo Central desestimó la reclamación económico-administrativa No 00-03766-2011, en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas.

El T.E.A.C. basa su resolución en que a la exención tributaria del art. 108.1 de la Ley del Mercado de Valores [L.M.V.] debe aplicarse la excepción prevista en el apartado a) del apartado 2 del citado precepto, al tratarse de la adquisición de valores que representaban una parte alícuota del capital social de una entidad cuyo activo estaba constituido, al menos, en un 50% por inmuebles sitos en territorio nacional. La entidad Terminal Polivalente de Castellón, S.A. [T.P.C.] era titular de la concesión administrativa de la explotación de la terminal B del puerto de Castellón, para la manipulación de mercancías en general, según contrato concesional de 17 de noviembre de 2.003. En el momento de la adquisición, el balance del activo de esa sociedad recogía principalmente la construcción de la terminal B y el epígrafe construcciones recogía todos los costes de construcción y las cargas financieras hasta que entrara en funcionamiento, lo que representaba más del 50% del activo de la misma.

Las características del contrato concesional confirman que esa figura jurídica es un contrato de concesión de obras públicas que no es más que una fórmula de financiación empleada por la administración para llevar a cabo la construcción de determinadas instalaciones, trasladando al concesionario la obligación de financiar y ejecutar la obra, permitiéndole la posterior explotación y gestión del servicio para obtener el beneficio.

A la vista de las características de la terminal B y que ésta integra más del 50% del activo de T.P.C., según el art. 334.10 del código civil deben ser considerados como inmuebles.

La Directiva 2006/112 CEE señala en su art. 135.1 f) que los Estados miembros eximirán la operaciones relativas a participaciones en sociedades con excepción de los títulos representativos de derechos del art. 15.2 , que se concreta en que podrán considerar bienes corporales ciertos derechos sobre inmuebles, derechos reales que confieran poder sobre los mismos y las acciones cuya posesión asegure de hecho o de derecho la atribución de la propiedad o disfrute de un inmueble o parte del mismo. Estas reglas ya se contenían en la Directiva 77/388, que autorizaba a los Estados a declarar la exención en el I.V.A. de las operaciones relativas a acciones con excepción de los títulos representativos de mercaderías del art. 5.3 , que se refería a la consideración de bienes corporales de las acciones cuya posesión asegure de hecho o de derecho la atribución de la propiedad o disfrute de un inmueble o parte del mismo. Por ello, no se apreciaba infracción alguna del derecho comunitario puesto que la finalidad de las Directivas era evitar que bajo la transmisión de acciones se enmascararan transmisiones de bienes inmuebles.

Respecto de la interpretación del art. 108, la finalidad del mismo como instrumento para evitar conductas elusorias 'no implica en modo alguno que siempre que aquella se aplique lo sea bajo el entendimiento de su concurrencia'. Así, el objetivo antielusorio que persigue el art. 108 no supone que sólo pueda aplicarse en casos de fraude. Lo que pretendía el art. 108 era llevar a cabo una extensión del hecho imponible del impuesto dejando su finalidad antielusoria en un segundo plano.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega en defensa de su pretensión que no debe aplicarse la excepción a la exención porque el activo de TPC no estaba integrado en más de un 50% por inmuebles, lo transmitido era un negocio en funcionamiento y no se ha tenido intención de eludir pago alguno, el art. 108 es incompatible con la normativa comunitaria, debe interpretarse el art. 108 a la luz de la evolución sufrida por el precepto desde la interposición del recurso y se vulneran los art. 9.3 , 24 y 31.1 de la Constitución .

Interesa en la demanda se plantee por la Sala, en caso de que se planteen dudas a la misma, cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad del art. 108 de Ley del Mercado de Valores y ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad del citado precepto con el derecho de la Unión Europea.

El Abogado del Estado y el letrado de la Generalidad oponen a ello la conformidad a derecho de los actos recurridos por los propios fundamentos de los mismos.

TERCERO.- La mercantil recurrente, titular del 45% del capital de la entidad Terminal Polivalente de Castellón, S.A., adquirió el 16 de enero de 2.008 el 33'68% de las acciones de la citada sociedad, pasando a ostentar el 78'68% de la misma.

El 14 de mayo de 2.008 se presentó autoliquidación por la anterior operación en concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, conforme al art. 108 de la L.M .V., declarando una base imponible de 23.978.919'63 € al tipo del 7%, ingresando una cuota tributaria de 1.678.524'37 € y, en enero de 2.009, un recargo del 10% por presentación extemporánea, con la reducción del 25% del art. 27.5 de la L.G.T .

El 29 de octubre de 2.009 presentó escrito ante la Conselleria de Economía y Hacienda solicitando la devolución de lo ingresado por entender que se trataba de un ingreso indebido de naturaleza tributaria, al considerar que a su adquisición no debía aplicársele el art. 108 de la L.M .V. Desestimada su solicitud se presentó reclamación ante el T.E.A.C., competente por razón de la cuantía.

CUARTO.- El primero de los argumentos de la demanda consiste en que no debe aplicarse la excepción a la exención porque el activo de TPC no estaba integrado en más de un 50% por inmuebles.

La resolución del T.E.A.C. es bien clara al respecto al precisar en los Fundamentos Tercero y Cuarto que la entidad Terminal Polivalente de Castellón, S.A. [T.P.C.] era titular de la concesión administrativa de la explotación de la terminal B del puerto de Castellón para la manipulación de mercancías en general y que en el momento de la adquisición de acciones origen de este recurso, el balance del activo de esa sociedad recogía principalmente la construcción de la terminal B y el epígrafe construcciones recogía todos los costes de construcción y las cargas financieras hasta que entrara en funcionamiento, lo que representaba más del 50% del activo de la misma, además de que la concesión de obras públicas no es más que una fórmula de financiación empleada por la administración para llevar a cabo la construcción de determinadas instalaciones, trasladando al concesionario la obligación de financiar y ejecutar la obra, permitiéndole la posterior explotación y gestión del servicio para obtener el beneficio, concluyendo que según el art. 334.10 del código civil deben ser considerados como inmuebles.

La actora se ha limitado en la demanda a disentir del criterio del T.E.A.C. pero no ha acreditado que la mayor parte del activo de TPC no sean inmuebles y en su mano estaba, de ser cierto ello, probarlo mediante pericial o documental adecuada.

En cuanto al contrato firmado en su día por TPC, éste era de concesión administrativa sobre bienes de dominio público que implicaba la realización de una obra pública, no un contrato de gestión de servicios públicos, por lo que, conforme al art. 334.10 del código civil , se equipara a bienes inmuebles.

Lo que consta en la documental [folios 108 a 111 del expediente] se refiere a balance a septiembre de 2.011 y los hechos han de referirse a 16 de enero de 2.008, fecha en la que se adquirieron las acciones representativas del 33'68% del capital social de la entidad Terminal Polivalente de Castellón, S.A., pasando a ostentar el 78'68% de la misma.

QUINTO.- En segundo lugar se alega que lo transmitido era un negocio en funcionamiento y no se ha tenido intención de eludir pago alguno. Cierto es lo que se dice pero precisamente por el objeto y contenido de ese negocio debe aplicarse la excepción a la exención dado que, como se ha declarado antes, en el momento de la adquisición de las acciones origen de este recurso, el balance del activo de la sociedad TPC recogía principalmente la construcción de la terminal B y el epígrafe construcciones recogía todos los costes de construcción y las cargas financieras hasta que entrara en funcionamiento, lo que representaba más del 50% del activo de la misma, activo que tiene la consideración legal de bienes inmuebles.

SEXTO.- Se alega en la demanda que el art. 108 es incompatible con la normativa comunitaria. Se citan unas cuestiones prejudiciales planteadas y su resolución por el T.J.U.E.

La sentencia que se cita en el folio 28 admite que la directiva 77/388 no se opone al art. 108 de la L.M .V. y las otras 2 cuestiones planteadas quedan irresueltas por incompetencia del TJUE.

Se insiste en la demanda sobre esas dos cuestiones y la conclusión a la que ha de llegarse es la adoptada por el T.E.A.C. en su resolución: que no existe incompatibilidad alguna con la Directiva 2006/112 CEE. Su contenido se reflejó en el Fundamento Primero de esta Sentencia y permite a los Estados miembros la exención y, al propio tiempo, también la excepción a esa exención respecto de los títulos representativos de derechos sobre bienes corporales.

No existe contradicción sino, en cualquier caso, coincidencia al ser el objeto de ambos preceptos el mismo, esto es, declarar la exención tributaria y fijar excepciones a esa exención, una de las cuales es la de este recurso, como reiteradamente se ha dicho. Por ello, no se aprecia infracción alguna del derecho comunitario puesto que la finalidad de las Directivas 2006/112 y 77/388 era evitar que bajo la transmisión de acciones se enmascararan transmisiones de bienes inmuebles.

SEPTIMO.- Lo relativo a que debe interpretarse el art. 108 a la luz de la evolución sufrida por el precepto desde la interposición del recurso, que se expresa en el punto 4 de la demanda [folios 44 a 51], no es más que reiteración de los argumentos anteriores y centrada en que lo perseguido por la norma era evitar el fraude fiscal, por lo que debe quedar al margen de ello cualquier conducta no culposa.

La finalidad del art. 108 no impide, y en ello ya ha incidido la resolución recurrida del T.E.A.C., que pueda aplicarse en casos en los que la intención del sujeto pasivo no fuera eludir el pago de un impuesto. No se trata de que sólo pueda aplicarse previa la incoación de expediente sancionador. Lo previsto en el art. 108 se aplica en cualquier caso de adquisición de acciones de entidades cuyo activo esté constituido por inmuebles, pues en otro caso se estaría comprando esos inmuebles bajo la apariencia de adquirir las acciones de la sociedad propietaria.

OCTAVO.- Finalmente, se alega que se vulneran los art. 9.3 , 24 y 31.1 de la Constitución .

Para nada está afectado el principio de seguridad jurídica ni la interdicción de la arbitrariedad. No es de carácter sancionador el art. 108 y no se penaliza a ningún adquirente de títulos de sociedades cuyo activo sean inmuebles; simplemente se fijan excepciones a la exención tributaria.

En cuanto a la presunción de inocencia, ya se ha dicho que no estamos en presencia de una norma sancionadora.

Respecto de la igualdad, en nada está afectada pues se trata de manera diferente a casos diferentes, cuales son los de adquisición de acciones de sociedades cuyo activo sean inmuebles y de sociedades cuyo activo no lo sean.

NOVENO.- Respecto del planteamiento de las cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional acerca de la constitucionalidad del art. 108 de Ley del Mercado de Valores y ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la compatibilidad del citado precepto con el derecho de la Unión Europea, las anteriores consideraciones relevan del análisis de esto, puesto que la Sala no tiene dudas sobre la constitucionalidad del art. 108 ni de su compatibilidad con el derecho comunitario.

DECIMO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar los actos administrativos impugnados, por no haberse acreditado sean contrarios a derecho al desestimar la pretensión de rectificación de la autoliquidación presentada e ingresada en su día.

UNDECIMO.- Conforme al art. 139.1 de la Ley Reguladora , modificada por la Ley de 10 de octubre de 2.011, se imponen las costas la parte actora.

En uso de las facultades que se confieren en esta materia a la Sala, se fija como cuantía máxima, por todos los conceptos, la cantidad de 1.200 €.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Global Vía Infraestructuras, S.A. contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de octubre de 2.013, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa No 00-03766-2011, en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas. Se imponen las costas a la parte actora.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el Magistrado Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.