Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 258/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 448/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 448/2021

SENTENCIA NÚMERO 258/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra el Auto nº 3/2021, de 2 de marzo de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que en la pieza de medidas cautelares 4/2021, derivada del recurso ordinario 261/2020, desestimó la suspensión de la ejecución del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio nº 1615/2020, de 2 de septiembre, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 1088/2020, de 17 de junio, por el que se concedió a Labartain, S.L. licencia de obras para el derribo de los edificios sitos en los núms. NUM000 y NUM001 de DIRECCION000 Bidea.

Son parte:

- Apelante: Leovigildo, quien tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, representado por la Procuradora Dª. Verónica Blanco Cuenda y dirigido por el Letrado D. Iñaki Carro Iturregui.

- Apelados:

· Ayuntamiento de Erandio, representado por la Procuradora Dª. Naia Altuna Serrano y dirigido por el letrado D. Esteban Umerez Argaia.

· Labartain, S.L., representada por la Procuradora Dª Iciar Otalora Ariño y dirigida por la Letrada Dª María del Pilar Muñoz Martín.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por Leovigildo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia revocando el auto 3/21 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Bilbao, tal como interesó en el suplico de la demanda.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por Dª. Itziar Otalora Ariño, en representación de la mercantil Labartain, S.L. se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, y confirme el Auto de fecha 2 de marzo de 2021, con expresa condena en costas a los recurrentes.

Por Dª Naia Altuna Serrano, en representación del Ayuntamiento de Erandio, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto, y confirme el Auto apelado con imposición de costas.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente.

Por providencia del pasado 17 de mayo de 2021, en relación con la documental aportada con el recurso de apelación y por la mercantil apelada con la oposición, se acordó:

< < Ratificar, por su fecha y contenido, la unión de los documentos aportados por el apelante y la apelada Labartain S.L., teniendo en cuenta que sobre los apartados por el apelante ya pudieron hacer alegaciones las partes apeladas, en concreto Labartain S.L., mercantil que responde a ellos y acredita la interposición de recurso de reposición contra el decreto que acordó el empadronamiento; documentos que, al margen de la valoración que proceda en sentencia, han de ponerse en relación con lo que razonó al auto apelado en la parte final de su fundamento de derecho segundo, en relación con la resolución de 29 de enero de 2021 que había dejado sin efecto previo empadronamiento acordado el día 12 de dicho mes, antecedentes del Decreto nº 0319/2021, de 17 de febrero de 2021, recurrido en reposición por Labartain S.L. > > .

CUARTO. -No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación.

Leovigildo, quien tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, recurre en apelación el Auto nº 3/2021, de 2 de marzo de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, que en la pieza de medidas cautelares 4/2021, derivada del recurso ordinario 261/2020, desestimó la suspensión de la ejecución del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio nº 1615/2020, de 2 de septiembre, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 1088/2020, de 17 de junio, por el que se concedió a Labartain, S.L. licencia de obras para el derribo de los edificios sitos en los núms. NUM000 y NUM001 de DIRECCION000 Bidea.

Por Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio nº 2598/2020, de 10 de diciembre, se autorizó a Labartain, S.L. a iniciar las obras de derribo objeto de la licencia concedida por el Decreto 1088/2020, de 17 de junio.

SEGUNDO. - El auto apelado.

En el FJ 1º enmarca el ámbito del debate, singularmente en el aspecto fáctico, al recoger en él lo que sigue:

< < La parte demandante sustenta su pretensión cautelar en que reside en los inmuebles a que se refiere la resolución administrativa impugnada, en la que se concedió a la mercantil Labartain SL licencia de obra de derribo y que su ejecución puede suponer un riesgo para la integridad física de él y del resto de residentes, además de una posible vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio.

La mercantil Labartain SL se opone a la adopción de la medida cautelar y señala que la misma petición ya fue planteada por el mismo demandante ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao en el procedimiento allí seguido con el nº 133/20 en el que se había impugnado el Decreto 1088/20 de 17 de junio y dicha medida cautelar fue desestimada por auto nº 76/2020 de 1 de septiembre. Frente a dicho auto, el demandante interpuso recurso de apelación, que fue desestimado por auto de 12-01-21 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco.

En base a ello, solicita la desestimación de la medida cautelar. Hay ausencia de conexión entre los derechos que se dicen vulnerados, la medida cautelar solicitada y el Decreto del Ayuntamiento. No existe apariencia de buen derecho, ni justificación ni prueba, ni situación tutelable. Carecen de título habilitante para permanecer en los inmuebles, no acreditan que residan allí. Como única prueba aporta unas fotografías, las mismas que aportó en el procedimiento seguido ante el Juzgado nº 5. Además, ninguno de los inmuebles es residencia ni puede constituir morada de ninguna persona, ambos edificios se encuentran en estado ruinoso y es obligación y responsabilidad de la propiedad proceder a su derribo. No hay vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y una licencia de obras no puede suponer un riesgo para la integridad física del demandante. Tampoco existen perjuicios de difícil o imposible reparación > > .

En el FJ 2º se remite a las pautas de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en relación con los mandatos derivados de la Constitución, enlazando con los artículos 103.1, 106.1 y 24, tras, lo que tiene presente las pautas de la tutela cautelar de la Ley de la Jurisdicción, con remisión a los arts. 129 y siguientes, en concreto al art. 130.

Con ese enmarque, razona la desestimación y rechazo de la medida cautelar interesada, al exponer lo que sigue:

< < En el presente caso, tal como se expuso en el auto nº 76/2020 de 1 de septiembre del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao ante una petición idéntica planteada por el mismo demandante, no existe una apariencia de buen derecho en la pretensión cautelar instada: no se aporta ningún título habilitante para la estancia del recurrente en los inmuebles a los que se refiere la resolución impugnada, ni prueba de ningún tipo que acredite que tiene allí su residencia habitual; tampoco se alega vicio de ilegalidad en la concesión de la licencia de demolición, por lo que falta la necesaria base indiciaria de prosperabilidad de la pretensión.

En este mismo sentido se pronunció la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco en resolución de 12 de enero de 2021 desestimatoria del recurso de apelación formulado por el aquí demandante contra el auto de 1-09-20 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, al señalar que los apelantes no acreditan la pérdida de finalidad legítima del recurso en caso de no adoptarse la medida cautelar pretendida, al no haber acreditado ningún título habilitante para su estancia en los edificios, ni prueba siquiera indiciaria de su estancia en los mismos.

El demandante ha aportado un documento en el que consta que el 4 de noviembre de 2020 es decir meses después de haberse dictado la resolución administrativa impugnada, solicitó el empadronamiento en DIRECCION000 nº NUM001, que le fue otorgado en resolución de 12-01-21, pero fue dejado sin efecto por resolución de 29-01-21. Por tanto, ese hecho de la autorización durante unos días de empadronamiento, es un dato puntual [- que -] ninguna trascendencia puede tener en esta resolución > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar el auto apelado y acordar lo que se interesó ante el Juzgado en el ámbito cautelar.

Cuatro son las alegaciones que traslada el apelante en soporte de las pretensiones que ejercita ante la Sala.

1ª.- En la primera, se detiene en lo que identifica como pretendida ausencia de prueba de la residencia del apelante.

En este ámbito, destaca que la mercantil Labartain, S.L., aquí apelada, estaría obrando con evidente mala fe, con la remisión que se hizo de haber sido dejados sin efecto los Decretos de la Alcaldía que autorizaban el empadronamiento, porque ya le constaba que por Decreto 319/2021 se había autorizado el empadronamiento; se remite al documento 1 que aporta, enlazando con el 2, certificado de empadronamiento del apelante.

Tras ello añade consideraciones sobre las pautas seguidas para obtener el empadronamiento.

Con alegaciones complementarias, acaba achacando al Juzgado que dictó el auto ahora apelado, que podía haber sido más proactivo en establecer de manera concluyente y definitiva si los inmuebles objeto de autos se encontraban o no habitados, señalando que así sería cuando se había propuesto la práctica de varias diligencias de prueba, que se consideran muy sencillas y corrían a cargo del apelante, en concreto que se constituyera la comitiva judicial para acudir a los domicilios, y remitir oficio a la Ertzaintza para que se autorizara a la Notaria de Erandio a acudir a los domicilios; tras ello se remite a la alegación cuarta, a la que posteriormente nos vamos a referir.

2ª.- La alegación segunda incide en la existencia de procedimiento anterior, al que se refiere el auto apelado en los términos recogidos.

Precisa que se trataba de procedimiento de tutela de derecho, que tenía como principal objetivo tratar de evitar que Labartain, S.L. procediera al derribo de los inmuebles con sus habitantes dentro, o bien previo desalojo por la fuerza y sin amparo judicial.

Destaca que no se cuestionaba, como así se hace ahora, la validez del acto administrativo contra el que se dirigió el recurso, al recalcar que la licencia de derribo vulnera la normativa del Ayuntamiento de Erandio, por lo que se considera que, en este caso, no se puede defender que no se aleguen vicios de ilegalidad en la concesión de la licencia de demolición.

Ratifica, en este ámbito, que queda sobradamente acreditada la residencia del apelante en el núm. NUM001 de DIRECCION000 Bidea, con remisión a las resoluciones municipales que así lo han reconocido, ello tras destacar la diferencia entre lo que se resolvió judicialmente en su momento y lo que ahora se debate, porque no ha habido pronunciamiento judicial en relación con la infracción del art. 53.36. b).1 de las Normas Subsidiarias de Erandio, porque tal motivo no se alegó en su momento.

3ª.- La alegación tercera se detiene en el vicio de ilegalidad del acto recurrido.

Ello con remisión a la demanda en la que se articuló la solicitud de medidas cautelares; se remite a sus fundamentos de derecho primero a cuarto.

En este ámbito, se anticipa que el Ayuntamiento se había saltado su propia normativa por otorgar la licencia de derribo, faltando buena parte de la documentación requerida, con remisión al art. 52.3 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipal. Destacando que faltaría, como mínimo, los planos y fotografías de todas las fachadas, por lo que se habría solicitado el derribo de dos inmuebles sin poder aportar planos completos de lo que se pretende derribar. Destacando que Labartain, S.L. adquirió la propiedad, pero nunca había tenido la posesión, en concreto, no la habría tenido durante los últimos diez años, por lo que difícilmente podía documentar gráficamente qué es lo que pretenden derribar.

4ª.- La alegación cuarta, y última, incide en la ausencia de título habilitante para la residencia del apelante.

Y ello en relación con lo que concluyó el auto recurrido sobre la carencia de título o contrato.

Destaca que es una ausencia que no legaliza automáticamente el acto administrativo, que no impide al apelante que tenga fijado su domicilio en DIRECCION000 Bidea NUM001 y que no es óbice a que el apelante sea poseedor civil del inmueble, con remisión al art. 460.4 del Código Civil.

Incluso se llega a señalar que se está ante un conflicto de naturaleza jurídica, en el cual una empresa, que ha ido adquiriendo a lo largo de los años la propiedad, que no la posesión, de unos inmuebles [- en los que, desde hace al menos diez años, residen y desarrollan un proyecto de vida comunitaria unas familias -], solicita licencia para su derribo sin haber solucionada previamente la cuestión posesoria, sin explicar cómo pretende ejercitar la obra sin poner en riesgo la integridad física o el derecho a la inviolabilidad del domicilio de las familias.

Incluso se contrapone el actuar ya por vía de hecho o por vía del derecho, para defender que el conflicto únicamente se puede solventar por la vía del derecho.

En este ámbito, se anticipan las posibilidades que pueden concurrir, (i) acudir a la vía de la mediación intrajudicial, (ii) la interposición de una demanda de desahucio por precario en el orden civil o (iii) la intervención directa de los servicios sociales municipales o servicio público competente en materia de vivienda, con remisión a Etxebide, para garantizar la alternativa habitacional de las familias residentes en DIRECCION000 Bidea.

Concluye señalando que la Sala debe ponderar los distintos intereses en juego, para atajar cualquier riesgo para la seguridad e integridad física de las personas y sus demás derechos fundamentales, incluido el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

CUARTO. - Oposición de Labartain, S.L.

Interesa la desestimación y confirmación del auto recurrido.

1ª.- En la alegación primera, defiende la desestimación del recurso de apelación por concurrir cosa juzgada.

Ello, con remisión al pronunciamiento que ya tiene presente el auto recurrido, en el procedimiento 132/2020 seguido ante el Juzgado nº 5 de Bilbao, en el que recayó resolución en la pieza de medidas cautelares 15/2020, habiéndose desestimado la suspensión, con referencia, asimismo, al recurso de apelación 850/2020 de esta Sección Segunda, en el que recayó la sentencia 2/2021, de 12 de enero, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el hoy apelante, así como por Roman, sentencia que ratificó la desestimación de la medida cautelar, sentencia firme.

En segundo lugar, alude al procedimiento de protección jurisdiccional 133/2020, seguido ante el Juzgado nº 5 de Bilbao, en el que recayó también auto desestimatorio de la medida cautelar interesada, confirmado por la Sala al resolver el recurso de apelación 899/2020, en la sentencia 12/2021, de 13 de enero.

Se remite la apelada a dichos pronunciamientos, indicando que estamos también ante una sentencia firme, que es por lo que se justifica la pretensión de cosa juzgada y, por ello, la desestimación del recurso de apelación, resoluciones ya aportadas a las actuaciones seguidas ante el Juzgado.

Tras ello, alude a los dos procedimientos que se siguen ante el Juzgado nº 2 de Bilbao, el ordinario 234/2020, interpuesto por Roman, en el que se incoó la pieza de medidas cautelares 36/2020, y el ordinario 261/2020, figurando como demandante el aquí apelante, en el que se siguió la pieza de medidas cautelares 4/2021, en la que recayó el auto apelado.

Señala que ambos autos han sido objeto de recurso de apelación, que lo son, respectivamente, los recursos de apelación 445/2021 y 448/2021, este último en el que recae la presente resolución.

2ª.- La segunda alegación se detiene en la ausencia de prueba de la residencia del apelante, reconociendo la existencia del Decreto 319, de 17 de febrero de 2021, que autorizó el empadronamiento, pero destacando que ha sido recurrido en reposición, como se acredita documental.

En este ámbito, resalta la insuficiencia de la autorización de empadronamiento para acreditar la realidad de que el apelante tenga su domicilio efectivo en la edificación cuya licencia de derribo se recurre, considerando revelador el hecho de que la autorización de empadronamiento se ha producido mucho más tarde que el dictado del decreto cuya suspensión se recurre, además de insistir que se está ante una autorización recurrida.

Precisa que si el apelante goza de la posesión de los inmuebles, debe ser a través del procedimiento civil donde obtener la tutela del derecho posesorio y no a través de la intervención administrativa, poniendo en cuestión la legalidad de la licencia obtenida.

3ª.- La alegación tercera se detiene en la existencia de procedimiento anterior, en relación con lo que se defiende por el apelante de que la licencia vulnera la normativa del Ayuntamiento en que estaría acreditada la residencia del apelante.

Destaca que no es el momento de entrar en el tema de fondo del asunto, sobre la legalidad del decreto que concedió la licencia de obras y derribo, pero se anticipa que no existe vulneración alguna de las Normas Subsidiarias, para remitirse al contenido del expediente administrativo.

Incluso alude a la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, por ello de la medida cautelar, porque el 5 de noviembre de 2020 Labartain había solicitado autorización de inicio de obras, autorización de inicio de obras previa emisión de informe favorable, concedida el 10 de diciembre de 2020 por Decreto 2598/2020, decreto que se adjuntó como documento 2 de la contestación, que no ha sido recurrido ni cuestionado, que había devenido firme.

Se dice que, por ello, la apelada ha solicitado al Ayuntamiento la suspensión de los plazos para llevar a cabo la licencia de derribo e inicio de obras a fecha 3 de marzo de 2021, como se acreditó documental.

Ello se traslada para ratificar que no existe vulneración alguna de las Normas Subsidiarias, no existe causa de anulabilidad de la licencia de derribo, destacando que el motivo del complemento posterior era preservar la integridad física de las personas que tenían que efectuar la toma de datos como un fin histórico y existía pérdida sobrevenida del objeto de la suspensión de la licencia, por haberse dictado con posterioridad la autorización de obras, no recurrida ni cuestionada.

4ª.- La alegación cuarta incide en la ausencia de título habilitante para la residencia del apelante.

Se remite a determinados antecedentes derivados de las actuaciones y destaca que es imposible residir en los concretos inmuebles, con remisión al núm. NUM000 de DIRECCION000 Bidea, que es una vivienda en situación de ruina completa, y al número NUM001, que ni siquiera es vivienda, por ser un pabellón inutilizado desde tiempo inmemorial, remitiéndose al proyecto de derribo obrante al tomo II del expediente administrativo, a su Memoria, folios 12 a 18.

5ª.- Tras ello, es en la alegación quinta donde se razona sobre la ausencia de los requisitos para adoptar la medida cautelar.

En relación con la apariencia de buen derecho, defiende que hay que tener cautela para evitar prejuzgar y decidir sobre el fondo, resaltando que estamos ante un recurso claramente temerario, planteado con la intención de dilatar la ejecución del acto recurrido

Alude a que la solicitud de medida cautelar se incorporó en el otrosí del escrito de interposición del recurso, en el que únicamente se indicaba < < en cuanto podría suponer un riesgo para la entidad física de mi representado y el resto de residentes de los inmuebles, además de una posible vulneración del constitucional derecho a la inviolabilidad de domicilio> > .

Se dice que, a la vista de dicho texto, se concreta el perjuicio que le ocasionara en caso de ejecutarse inmediatamente el decreto, añadiendo que tampoco justificó el motivo por el que, de no adoptarse la medida, el recurso perdería su finalidad legítima.

Tras ello, se remite a lo que es objeto del recurso de apelación, corregir los defectos en los que haya podido incurrir el auto apelado, destacando que no puede aprovecharse la segunda instancia para intentar corregir los defectos de la propia parte recurrente, señalando que es lo que ha sucedido en este caso, porque el recurrente ,en su petición inicial, ni siquiera identifica los perjuicios que podían derivarse de la inmediata ejecución de la actuación administrativa, por lo que no cabría ahora insistir en corregir esa deficiencia.

Por ello, defiende la conformidad a derecho del auto recurrido, estando a los términos de la solicitud de medida cautelar.

Destaca que ninguna de las personas, entre ellas el apelante, pueden aportar prueba, porque ninguno de los inmuebles era residencia, ni podía constituir morada de ninguna persona, insistiendo en que son inmuebles que se encuentran en muy deficiente estado, prácticamente en ruina, como le consta al Ayuntamiento, que no ha puesto objeción al derribo, al conceder la licencia, destacando la obligación y responsabilidad de la propiedad de derribar las edificaciones.

Rechaza, por tanto, que exista vulneración del derecho constitucional a inviolabilidad del domicilio, además de destacar que la licencia de obras no puede suponer un riesgo para la integridad física del apelante, por no guardar relación ni conexión alguna con la apelada.

Por otro lado, en relación con los perjuicios que se alegan, se dice que deben ser acreditados, no siendo bastante una invocación genérica, y menos el adelanto de una serie de hechos futuribles en cuanto a la actuación de la apelada en relación con el derribo de edificios ruinosos.

QUINTO. - Oposición del Ayuntamiento de Erandio.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación del auto apelado.

Destaca en su alegación única, que las licencias recurridas se otorgaron salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, de lo que deriva que no existe conexión directa con el perjuicio que se invoca y la protección que se persigue, que pertenece al conocimiento de la jurisdicción civil.

Insiste en que no existe finalidad legítima para proteger en el ámbito cautelar, porque no existe conexión jurídica directa entre los derechos invocados para el sostenimiento de la suspensión solicitada y los actos administrativos recurridos, a los que se remite.

Destaca las características de ellos, que no responden a una actuación urbanística del Ayuntamiento, sino a la iniciativa de la mercantil apelada, con remisión a las características de la licencia de obras, a su carácter reglado, que se otorga salvo derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

En relación con la solicitud de medida cautelar por el apelante, la suspensión, se reconoce que se trata de una persona en evidente situación de pobreza económica y riesgo de exclusión social, que solo solicita de manera provisional y transitoria las mínimas garantías de que el espacio, en el que desarrolla su vida íntima y en el que conserva sus enseres y pertenencias personales, goza de una cierta protección de carácter cero.

Añade que asimismo invocó que se debe garantizar que las personas menores quedaran en situación de desprotección, insistiendo en que el recurso de apelación abunda en tales circunstancias.

Para el Ayuntamiento no son los decretos recurridos los que pueden vulnerar los derechos que se invocan, por limitarse a autorizar el derribo de unos edificios conforme a la solicitud presentada por la parte interesada, a salvo de otras cuestiones, como el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

Se dice que será la actuación de la mercantil solicitante de la licencia, la que pueda incidir de alguna manera sobre los derechos que puedan asistir a la parte recurrente, considerando relevante que los efectos del recurso interpuesto y la medida cautelar solicitada, porque el decreto recurrido ni actúa, ni puede actuar sobre los derechos de terceros, porque no ordena ninguna intervención, solo declara que el proyecto presentado por la mercantil es conforme con la normativa urbanística y autoriza su ejecución.

Destaca, tras ello, que la protección de los derechos que se invocan habrán de ser accionados ante los tribunales de orden jurisdiccional civil, para contraponerlos a las facultades dominicales de la mercantil solicitante de la licencia de derribo, insistiendo en que la licencia, como mera autorización, se concede a salvo del derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros.

Por ello, ratifica la ausencia de conexión entre el decreto recurrido y los derechos cuya posible vulneración se invoca, por lo que defiende que el recurso carece de finalidad legítima que deba ser protegida a través de una medida cautelar, lo que pone en relación con las exigencias cautelares del art. 130 de la Ley de la Jurisdicción.

Concluye señalando el Ayuntamiento que todas las demás cuestiones, sobres las infracciones jurídicas en las que hayan podido incurrir los actos recurridos, pertenecen al fondo del asunto, a debatir en la pieza principal, no pudiendo ser analizadas en la pieza de medidas cautelares, por estar vedado entrar a prejuzgar el fondo del debate principal.

SEXTO. - Marco normativo y jurisprudencial de la tutela cautelar en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Con carácter previo a responder las cuestiones que se plantean, trasladaremos el marco normativo y jurisprudencial de la tutela cautelar en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y por ello lo que la Sala plasmó en el FJ 2º de su sentencia 2/2021, de 12 de enero, recaída en el recurso de apelación 850/2020, interpuesto también por el hoy apelante, junto a D. Roman, contra auto nº 76/2020, de 1 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso 15/2020, seguido por los trámites del procedimiento especial de protección jurisdiccional de derechos fundamentales de la persona, que resolvió ya medida cautelar, en aquél momento en relación con el Decreto inicial 1088/2020, de 17 de junio, que concedió a Labartain, S.L. licencia de obras para el derribo de los edificios sitos en los número NUM000 y NUM001 de DIRECCION000 Bidea, auto y sentencia que tiene presente el auto ahora apelado.

En la citada sentencia de la Sala trasladábamos lo que sigue:

< < 13. La tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional siendo una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, autoriza su suspensión o la adopción de otra medida paliativa, si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso -periculum in mora- que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución o se opongan a la medida pretendida, resulte prevalente y digno de tutela.

14. El régimen jurídico de la tutela cautelar establecido por la Ley 29/98, de 13 de julio, tiene como condición necesaria la pérdida e la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese, ya que como reza literalmente el art. 130.1LJCA 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

15. Es por ello que todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria, puesto que de no concurrir procede su denegación y deviene ocioso todo otro análisis de la cuestión, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el art.130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y por tanto dicho juicio de ponderación de intereses, por exigencias de orden lógico y razones de economía, debe seguir necesariamente a la verificación de la condición necesaria.

16. La pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la ejecución posible del mismo, o bien a la causación de perjuicios irreparables o difíciles de reparar.

17. La pérdida de la finalidad legítima del recurso es condición necesaria para la adopción de cualquier medida cautelar, pero no suficiente, ya que una vez acreditada han de ponderarse los intereses en conflicto, pudiendo ser denegada la medida cuando con ella se cause grave perturbación de los intereses generales, o de tercero, que el Tribunal debe ponderar circunstanciadamente.

18. Resta por decir que el criterio del fumus boni iuris, es de muy matizada aplicación en supuestos luzca de modo evidente sin necesidad de examinar la cuestión de fondo mediante complejas argumentaciones. De ella es exponente la STS 29 de septiembre de 2014 (Rec. 1653/2013 ), del siguiente tenor:

< < TERCERO- Es conocida, y de ella dan cuenta los autos impugnados, la jurisprudencia de esta Sala acerca de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) como criterio para adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso- administrativo, y sobre su prudente y matizada aplicación, a fin de evitar prejuzgar la cuestión de fondo y quebrantar el derecho a un proceso con las debidas garantías. De este modo, el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)] > > .

19. Esta doctrina se reitera en la 24 de marzo de 2017 (Rec.1605/2016) y las que en ella se citan.

20. En suma, con caerácter general la tutela cautelar requiere como condición necesaria la prueba, siquiera indiciaria, de que su no adopción causa perjuicios de imposible o difícil reparación que cuestionan la correcta ejecución de la sentencia. Únicamente si se acredita su existencia, procede la ponderación de tales perjuicios con los intereses generales y derechos de terceros que se opongan a su concesión, juicio de ponderación en el que adquiere relevancia la apariencia de derecho > > .

SÉPTIMO. - Irrelevancia de la alegación de cosa juzgada que traslada la Labartain, S.L. en la oposición al recurso de apelación.

A continuación, con ese punto de partida, a lo primero que se debe responder, por su naturaleza, es a la alegación de concurrencia de cosa juzgada que traslada la codemandada Labartain, S.L. en la oposición al recurso de apelación,

Ello en relación con esos pronunciamientos de la Sala, en relación con la decisión recaída en su momento en el ámbito cautelar, en el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, recurso 15/2020 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, singularmente como consecuencia de la sentencia de la Sala 2/2021, de 12 de enero, que al desestimar el recurso de apelación 850/2020 confirmó el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao de 1 de septiembre de 2020, que había denegado la medida cautelar contra el mismo decreto de concesión de licencia de derribo de los edificios es cuestión.

Sin perjuicio de que necesariamente, como hizo el auto apelado, debamos tener presente las consideraciones y conclusiones alcanzadas en el ámbito cautelar en el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, en este trámite del recurso de apelación no puede entrarse a valorar la concurrencia o no de la cosa juzgada, porque la codemandada, Labartain, S.L. no formalizó recurso de apelación, ni se adhirió al recurso de apelación formulado por quien fue demandante.

Además, el pronunciamiento en el ámbito cautelar ahora recurrido recayó no en procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, sino en recurso ordinario, por ello sin los límites en relación con el ámbito del mismo como se precisó en la sentencia de la Sala 12/2021, de 13 de enero, recaída en el recurso de apelación 899/2020, que fue el que resolvió desestimando el recurso interpuesto contra el auto 83/2020, de 14 de septiembre, que declaró inadmisible, por inadecuación del procedimiento, el recurso de protección jurisdiccional interpuesto, por lo que no se entró a hacer consideraciones en relación a la conformidad o no a derecho del acto recurrido.

Sentencia que, en lo que interesa, entre otras consideraciones acabó ratificando que el art. 47 de la Constitución española, sobre el derecho a vivienda digna, no reconoce un derecho fundamental, sino que anunciaba un mandato o directriz constitucional que debe informar la actuación de los poderes públicos, por lo que ratificó que no estaba incluido dentro de derechos fundamentales que permitían el acceso al procedimiento especial del art. 114 de la Ley de la Jurisdicción.

Ello al margen de que las pautas de la tutela cautelar en la vigente Ley de la Jurisdicción [- superando la distinción en la regulación previa a ella -] son las mismas para el procedimiento especial de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona que para el recurso ordinario.

Por todo ello, ratificamos que no es relevante en este caso la alegación de cosa juzgada que traslada la mercantil codemandada, titular de la licencia de derribo, ahora como apelada.

OCTAVO. - Confirmación del Auto apelado; no procede la suspensión de la ejecución de la licencia de derribo.

Tras ello, en el ámbito cautelar en el que hay que resolver, la Sala anticipa que debe desestimar las pretensiones del apelante y ratificar la decisión del Juzgado, con los argumentos complementarios que vamos a trasladar.

Así debe ser aunque en las actuaciones queda acreditado el empadronamiento del apelante, además de tener que ratificar que existía prueba de estancia en el inmueble, que enlaza con los antecedentes que reflejan las actuaciones, los que de forma precisa recoge la oposición del Ayuntamiento de Erandio, unido a la prueba documental que incorpora el expediente y la que se ha aportado ante la Sala.

Nos estamos refiriendo al Decreto nº 0319/2021, de 17 de febrero de 2021 que autorizó el empadronamiento, como se acredita con el documento nº 1 que se aportó con el recurso de apelación, unido al documento nº 2, consistente en certificado de empadronamiento del hoy apelante, con independencia de que Labartain, S.L. haya recurrido tal decisión, como así mismo acredita en la oposición al recurso de apelación.

Ello ha de ponerse en relación con lo que razonó el auto recurrido, cuando alude, en relación con los antecedentes, a la previa resolución municipal de empadronamiento de 12 de enero de 2021, que poco después fue dejada sin efecto por resolución de 29 de enero de dicho año, que enlaza con la situación posterior tras el Decreto 319/2021 que autorizó nuevamente el empadronamiento, resolución municipal que en reposición recurrió Labartain, S.L., no constando la decisión tras él.

Con esas precisiones sobre los antecedentes a tener presentes, respondiendo en el ámbito cautelar, la Sala tiene que rechazar la relevancia de los alegatos del apelante, debiendo partir del precedente que hemos referido, al margen de la diferencia entre el ámbito del procedimiento de protección jurisdiccional en su momento seguido ante el del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, en el que recayeron los pronunciamientos que hemos referido, auto denegatorio de medida cautelar y auto de inadmisión por inadecuación del procedimiento, y las sentencias de la Sala que los ratificaron.

El ámbito del recurso ordinario, en el que recayó el auto apelado, es más amplio a los efectos de cuestionar la legalidad de la licencia de derribo, recordando que el apelante traslada que se dan infracciones de las Normas Subsidiarias de Erandio, debate que debe quedar al margen en esta fase cautelar, por no ser necesario, al no poder anticipar nada en relación con la apariencia de buen derecho, en los términos que debe ser apreciada, como hemos recogido, en concreto no consta que se esté ante un supuesto de manifiesta y clara ilegalidad de la licencia de derribo.

Lo relevante en el ámbito cautelar es que no condiciona la medida cautelar que el apelante ocupe o resida en los inmuebles afectados por la licencia de derribo, no implica que se deba adoptar la suspensión de la resolución municipal que concedió licencia de derribo, al tener que partir, según la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo del País Vasco, que si, por un lado, la demolición de construcciones está sujeta a control municipal en los términos del art. 207.1 h), también se recoge en el art. 211.2 que lo es salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de tercero.

Además está acreditado que no existe título que habilite al apelante para ocupar los edificios en cuestión afectados por la licencia de derribo, por lo que deberá ser, en su caso, en el ámbito civil en el que se deberán solventar las incidencias que se puedan generar en relación con la situación de la titular de los inmuebles frente al apelante, destacando que en este proceso jurisdiccional exclusivamente interviene en defensa de sus intereses, aunque alude a terceros ocupantes o residentes en los inmuebles.

Conclusión que lo es con independencia de las actuaciones que, en su caso, se puedan desarrollar en relación con lo que traslada la oposición del Ayuntamiento de Erandio, cuando llega a reconocer que estamos ante una persona, el apelante, en situación de pobreza económica y riesgo de exclusión social, que enlaza con los posibilidades de actuación que traslada el recurso de apelación en la alegación cuarta, cuando alude a la mediación intrajudicial, a la interposición de demanda de desahucio por precario en el orden civil y, en tercer lugar, a la intervención de los servicios sociales municipales o el servicio competente en materia de vivienda, trayendo a colación a Etxebide, circunstancias todas ellas ajenas al ámbito de intervención de una licencia urbanística de derribo de unos inmuebles.

Tampoco es relevante lo que destaca el apelante, de que la titular de la licencia, la codemandada y apelada Labartain, S.L., nunca había sido poseedora de los inmuebles, reconociendo que adquirió la propiedad pero no había tenido la posesión durante los últimos diez años, que lo es para resaltar que, por ello, no podía documentar qué es lo que pretende derribar, que enlaza con los exigencias de fondo en relación con la legalidad de la licencia de derribo, de conformidad con la Normas Subsidiarias de Erandio.

Vemos como incide en la cuestión de fondo, sin que pueda anticiparse que concurra lo que se puede identificar como apariencia de buen derecho, por no darse los presupuestos para su aplicación, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que anteriormente dejábamos recogida.

En conclusión, debemos desestimar el recurso de apelación y confirmar la denegación de la medida cautelar que acordó el auto apelado.

NOVENO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimarse el recurso de apelación se han de imponer al apelante, por no darse circunstancias que lleven a otro pronunciamiento, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 300 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos deberá asumir el apelante, el 50% a favor de cada una de las partes apeladas, Ayuntamiento de Erandio y Labartain, S.L.; pronunciamiento que lo es al margen de que el apelante tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, por lo que habrá que estar a lo previsto en el art. 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 448/2021interpuesto por Leovigildo, quien tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, contra el Auto nº 3/2021, de 2 de marzo de 2021, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Bilbao, que en la pieza de medidas cautelares 4/2021, derivada del recurso ordinario 261/2020, desestimó la suspensión de la ejecución del Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio nº 1615/2020, de 2 de septiembre, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra Decreto 1088/2020, de 17 de junio, por el que se concedió a Labartain, S.L. licencia de obras para el derribo de los edificios sitos en los núms. NUM000 y NUM001 de DIRECCION000 Bidea, y debemos:

1º.- Confirmar el auto apelado y rechazar las pretensiones del apelante.

2º.- Imponer las costas al apelante en los términos del fundamento jurídico noveno.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0448 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.