Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 258/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 839/2020 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 839/2020

SENTENCIA NÚMERO 258/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a diez de mayo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 133/2020, de 11 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 462/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 23 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

Son parte:

- Apelante: Pelayo, representado por Belén María Campano Muro y dirigido por la Letrada María Elena Yubero Pérez.

- Apelado: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Pelayo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que, estimando íntegramente los argumentos contenidos en el recurso, declare la nulidad de la resolución administrativa de expulsión.

SEGUNDO -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 24 de septiembre de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso de apelación formalizado de contrario.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 10/05/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Pelayo, nacional de Senegal, recurre en apelación la sentencia nº 133/2020, de 11 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 462/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 23 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a ) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años.

La resolución administrativa que el apelante había entrado en el espacio Schengen ilegalmente, sin pasaporte, habiendo permanecido de manera irregular, careciendo de cualquier tipo de autorización o permiso que le habilitara para permanecer legalmente en España; tras reiterar esas circunstancias, añadió que carecía de domicilio conocido, al no aportar certificado de empadronamiento, así como de arraigo personal o social.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Razonó la desestimación del recurso en el FJ 2º, en el que expuso lo que sigue:

< < Resultando del expediente administrativo debidamente acreditado que la parte recurrente carecía de título que amparare la estancia en España, incurriéndose en la infracción a la Ley Orgánica 4.200º previstas en el artículo 53.a), se centra el debate en la litis en la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta.

A su vez, el procedimiento es adecuado vistas las circunstancias de interceptación: no se exhibe documentación alguna: riesgo de incomparecencia en el procedimiento; referencia a falta de domicilio y de arraigo de toda índole; luego ratificación del riesgo de incomparecencia en las actuaciones entonces iniciadas. A mayor abundamiento sobre el aspecto procedimental, no existe en ningún caso indefensión efectiva y material para la parte recurrente; Con activa intervención a lo largo de todas las actuaciones.

Ya en cuanto a la motivación, del e.a se desprende que la administración impone esa sanción por las circunstancias concurrentes de ausencia de documentación, desconocimiento de cómo y por donde entró; junto a ello también alude a la carencia de arraigo personal y social.

A propósito de la cuestión que nos ocupa, proporcionalidad o no de la sanción impuesta, conviene traer a colación la consolidada doctrina del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que se enuncia entre otras en Sentencia de 21 de julio de 2010 en la que se dispone a modo de conclusión que:

'(...) A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»'

Apareciendo como tales datos negativos, a título ejemplificativo: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS 22-2-2007), el hallarse además indocumentado e ignorarse por donde y cuando entró ( STS 23-10-2007), el disponer de documentación falsa ( STS 25-10-2007), constar una previa prohibición de entrada ( STS 4-10-2007), invocar una falsa nacionalidad ( STS 8-11-2007), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado ( STS 28-2- 2007), etc.

A su vez, en Sentencia de fecha 30.11.2009, en el Recurso 540-2008, Sentencia 759-2009, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ País Vasco, Sección 1ª, tras exponer la anterior doctrina y en un supuesto en la que el extranjero no estaba indocumentado indica: 'en el presente caso, en efecto, la situación reflejada en el conjunto de las actuaciones permite vislumbrar esa total falta de arraigo familiar económico y social que hace inconsistente y huera de sentido la imposición de una leve sanción pecuniaria legitimando la permanencia ilegal en quien no desvirtúa racionalmente haber entrado en España al margen del régimen legal de autorización de entrada que incluso según el expediente podría haber dado ya lugar a una orden de devolución de 14-11-06 folios 6,7 y 9 y estar documentado con un pasaporte sin sellos de entrada. Ello se dice cuando al margen de una copia de contrato de arrendamiento aportado sin dato fehaciente alguno no puede darse por acreditado ni garantizado que cuente con un domicilio conocido y estable ni con empadronamiento ni con medios de vida o actividad laboral alguna.

La Sentencia de instancia no se detiene particularmente en tales aspectos ya puestos de relieve en vía administrativa y en la instancia y se centra en la exclusiva faceta de contar el interesado con un documento formal de identificación, lo que no contempla la totalidad de la situación que para dar lugar a la expulsión no tiene por qué ser reveladora de negativos antecedentes o actitudes culpabilizadoras de la conducta social y si tan solo de una voluntad de permanencia contraria a la ley acompañada de rasgos particulares en cuanto al modo de acceso y de la permanencia en los aspectos de la perspectiva personal familiar y social del interesado que la hagan especialmente antijurídica.

Por ello, de conformidad con el criterio interpretativo jurisprudencial señalado en cuanto a la determinación de la afección a la finalidad perseguida por el régimen sancionador en materia de extranjería y por la regulación de los flujos migratorios, las circunstancias expuestas determinan que el tipo infractor previsto en el artíuclo 53 a de la LO 4.2000 en relación con el artículo 57.1 de la misma LO posibilite la medida sancionadora de expulsión'.

Aplicando este criterio jurisprudencial y valorando el resultado de la actividad probatoria en el proceso, debe concluirse que la resolución administrativa es ajustada a derecho: no consta en el expediente administrativo el pasaporte de la parte actora. Doctrina consolidada del TSJPV que exige a la parte la presentación del documento en vía administrativa para ser cotejado por la fuerza actuante, al tener los medios oportunos para ello. Tampoco nada se acredita sobre arraigo familiar o personal por vínculos para con terceras personas. No se acreditan medios de vida para el actor o intereses económicos sociales o de otra índole; etc... el parámetro de enjuiciamiento al respecto no es el mismo en la pieza de medidas cautelares que en el pronunciamiento para Sentencia; ya que si entonces sirven los indicios, a lo largo de las actuaciones judiciales y para dictar Sentencia, debe acreditarse oportunamente ese vínculo de familia: no consta, sin embargo, documento de Registro Civil, Libro de Familia o similar sobre el vínculo personal que se alude por el recurrente; por otro lado, sobre actividades desarrolladas o medios de vida, recuérdese el necesario carácter dinámico del arraigo y la necesidad de apreciarlo en el momento en el que se incoa el expediente por relación a las circunstancias a presente.

En definitiva, sin ánimo de ser reiterativos, y en cuanto la falta de documentación era expresada a lo largo del procedimiento, idem respecto de la falta de acreditación de vínculos de arraigo personal o familiar, intereses económicos, etc...; extremos que aparecían en el expediente administrativo y acto impugnado, y no habiéndose probado en contra en sede judicial, desconociéndose por lo tanto todas esas circunstancias, procede entender que la sanción de expulsión es acorde a ese conjunto de elementos conforme al principio general que se desprende de la doctrina jurisprudencial indicada que pretende alcanzar una migración ordenada y que no es sino manifestación del necesario cumplimiento por España de los compromisos internacionales asumidos derivados de su integración en el denominado Espacio Schengen.

A mayor abundamiento, debe significarse también el reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 980/2018 de 12 Jun. 2018, Rec. 2958/2017, que establece, con carácter de interés casacional y sobre la cuestión sustancial suscitada en determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a LO 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. El TS declara que ante un supuesto de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. Interpretación de los arts. 53.1.a), 55.1.b) y 57 LOEX. Con referencia a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011.

Pues bien, en el presente caso no se ha acreditado oportunamente la concurrencia de alguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5 pues la parte recurrente no acredita con la debida precisión la concurrencia de alguna circunstancia que tenga encaje en las referidas excepciones > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria, para revocar la apelada y declarar la nulidad de la resolución que impuso la sanción de expulsión.

Es en el apartado de hechos del recurso de apelación donde encontramos los motivos o argumentos que traslada el apelante, dado que los Fundamentos de Derecho se remiten a la competencia, legitimación, representación y costas.

1.- En el apartado primero se remite al contenido de la resolución administrativa que impuso la sanción de expulsión, para destacar que en ella no se hizo referencia a las alegaciones presentadas en vía administrativa, donde se trasladó que el apelante estaba empadronado en Irún, desde agosto de 2018, con remisión a la documental aportada acreditativa de tal situación, unido a que tenía pasaporte en vigor, porque se acompañó copia íntegra del mismo, habiéndose requerido a la administración para que, en su caso, requiriera la aportación del documento original, para ser cotejado, en relación con lo que refiere como doctrina consolidada de esta Sala.

2.- En el apartado segundo alude al recurso contencioso-administrativo interpuesto y a los argumentos que se reiteraron, con remisión a documentos aportados, certificado de Lanbide, en el que se reflejaba que el apelante se encontraba cursando un curso de calderería, así como certificado del ayuntamiento de Irún, donde se hacía constar que durante el año 2019 cobró ayuda de emergencia social, además de acreditarse que no tenía antecedentes penales.

3.- En el apartado tercero se remite al FJ 3º de la sentencia apelada, a él nos hemos referido, al que se dirigen las críticas del recurso de apelación, para defender que la sentencia apelada no motiva la decisión desestimatoria en relación con los argumentos y solicitudes planteadas en la demanda y en el acto de conclusiones, porque no se ha tenido en cuenta el arraigo familiar del apelante, ni tampoco el que no tenga antecedentes penales y estar empadronado en la ciudad Irún junto a su hermano, residente legal en España, cuya mujer es de nacionalidad española.

En relación con lo que alude la sentencia apelada sobre la carencia de pasaporte, insiste en que se presentó copia íntegra del mismo, solicitando la posibilidad de que la administración le requiriera para que se aportara pasaporte original, por lo que el que no constara en el original en el expediente no podía imputársele al apelante, sino a la administración, que no ha permitido su aportación.

En cuanto a la falta de prueba de la relación de parentesco entre el recurrente y su hermano, con alusión a que se debió aportar libro de familia, o documento del registro civil, alude a la imposibilidad de aportar dicha documentación, dado que es de Senegal, el apelante, añadiendo en cuanto a los medios de vida, que ya acreditó documentalmente que se encontraba percibiendo por el Ayuntamiento de Irún una ayuda de emergencia social, que es con lo que ratifica el apelante, que tendría arraigo en España.

Tras ello hace referencia genérica a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con la ponderación de las circunstancias respecto del arraigo, enlazando con sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2004 y consideraciones sobre el arraigo.

Añade consideraciones sobre el derecho a la vida familiar, con alusión al art. 8 del convenio europeo de derechos humanos, insistiendo en la relevancia de valorar las relaciones familiares.

Junto a ese arraigo, que se considera familiar y acreditado, alude al arraigo social, considerando el apelante que acreditó grado de integración en las diversas estructuras sociales de la sociedad, por haber realizado cursos para aprender español, como actividad formativa, que se dice es un indicador muy bueno de integración social, estando empadronado, con tarjeta sanitaria, de alta en el servicio vasco de empleo, y habiendo percibido prestaciones públicas.

Reconoce que el arraigo social goza de menor peso que el arraigo familiar, pero debe ser tenido en cuenta para impedir la expulsión, ello sumado al arraigo familiar.

Destaca que no tiene antecedentes penales el apelante, por lo que implicaría la aceptación de las normas de conductas internas, sin concurrir conductas contrarias al ordenamiento jurídico, que resultan más graves, como se dice sucede con quienes cometen ilícitos penales.

Ratifica que la expulsión por el arraigo familiar referido, puede frustrar las expectativas de futuro del apelante.

4.- En el apartado cuarto considera que la sentencia apelada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con la infracción por la que se sancionó, remitiéndose a las pautas de la Ley Orgánica de Extranjería y a pronunciamientos del Tribunal Supremo, en relación con la justificación de la sanción de expulsión, desde el punto de vista de la proporcionalidad.

Destaca, con ese punto de partida, que la resolución que impuso la sanción de expulsión recayó en un procedimiento sancionador, naturaleza que no puede desconocerse, con remisión a la STC 165/2015, 20 de julio, en la que se consideró contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, alterar la naturaleza sancionadora de una decisión administrativa recurrida, al no atribuirle carácter sancionador.

Añade que estamos ante un expediente sancionador en el que rigen las pautas propias del derecho administrativo sancionador, derivadas de la Constitución y del ordenamiento jurídico, con remisión a la Ley 30/92, a la Ley Orgánica de Extranjería y a su Reglamento, destacando que solo por las infracciones se pueden imponer sanciones, con remisión a lo previsto en el art. 57 5 d) de la Ley Orgánica de Extranjería cuando excluye la imposición de sanción de expulsión.

5.- En el apartado quinto alude al principio de presunción de inocencia, aprovechando para recalcar nuevamente que la administración no se tomó ningún trabajo en establecer una motivación suficiente para la imposición de la sanción y en concreto no para justificar la sanción de expulsión, considerando que se pretende pasar por circunstancias agravantes lo que serían meros elementos del tipo de la estancia ilegal.

Tras remitirse a la doctrina jurisprudencial, en cuanto a la excepcionalidad de la imposición de la sanción de expulsión, se alude y destaca referencia a la prohibición de la arbitrariedad de la administración.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- Destaca la relevancia de la ausencia de pasaporte, con remisión a pronunciamientos de la Sala.

2.- Tras ello pasa a remitirse a los antecedentes relevantes, a la sanción que se impuso, a la STJUE de 23 de abril de 2015, para recuperar lo que en ella se razonó en los apartados 29 a 41, así como en la parte dispositiva, tras lo que se alude al principio de primacía del derecho comunitario, para enlazar con la STS del 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, para hacer consideraciones sobre la directiva 2008/115/CE, singularmente en relación con su art. 6 apartado 2 a 5, así como al art. 5, destacando que en este caso no concurren ninguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la directiva, ni alguno de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución.

3.- En la alegación segunda señala que tampoco puede prosperar la alegación de inadecuación del procedimiento, con lo que el recurso de apelación pretende la nulidad de la resolución sancionadora, para destacar que sí concurrían en este caso circunstancias que justificaban tramitar el procedimiento preferente; el recurso de apelación no incide en la nulidad por haberse seguido el procedimiento preferente.

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; STS de 16 de marzo de 2022 (casación 6695/2020 ), reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021 , que ratifica la doctrina establecida en la STS de 17 de marzo de 2021 (casación 2870/2020 ); no procede en este caso la sanción de expulsión, sin que quepa imponer sanción de multa.

La cuestión que la Sala debe resolver es si conforme a derecho fue la sentencia apelada que, al desestimar el recurso interpuesto por el apelante confirmó la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que impuso sanción de expulsión, por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular.

Debemos destacar que tanto la Administración, como la sentencia apelada, resolvieron la cuestión planteada teniendo presente las conclusiones de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recaída tras la STJUE de 23 de abril de 2015.

Como la Sala viene trasladando, sobre la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir las siguientes etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional (sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63. 1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7. 4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión > > .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabe la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

< < ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país? > >

La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

< < 3 8 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión > > .

El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> >.

G) A partir de la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

La STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020), concluye que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) tiene como punto de partida la interpretación del ordenamiento nacional expuesta por el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, según la cual cabe la posibilidad de imponer sucesivamente la sanción de multa con salida obligatoria y, si no se produce la salida y no se regulariza la situación la sanción de expulsión, interpretación que el Tribunal Supremo no comparte puesto que fue rechazada desde la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) en la que se razona que la única sanción posible respecto de la infracción de estancia irregular es la expulsión.

La STS de 16 de marzo de 2022 añade que ya la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019) rechazó que la LOEX autorice la imposición de la sanción de multa acompañada de la obligación de salida obligatoria en un determinado plazo, y en caso de que se incumpla sin haber obtenido una autorización de residencia en el plazo concedido para efectuar la salida, la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador para imponer la expulsión.

En suma, concluye el TS que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20), en la medida en que se pronuncia partiendo de una interpretación del ordenamiento español errónea, no altera el estado de la cuestión, continuando vigente la jurisprudencia establecida a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

Por ello, debemos remitirnos, como último eslabón, a la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, reiterada en la STS de 6 de abril de 2202, casación 3529/2021, que tiene de interés porque se enfrenta a lo razonado y concluido en la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, que lo hace con lo que se había razonado en días previos en la STS de 21 de febrero de 2022, casación 8384/2019, cuando aún no se había dictado la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia que ratifica la doctrina jurisprudencial previa, en lo que interesa la no compatibilidad en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de la sanción de multa o expulsión.

En lo que ahora interesa, la STS de 16 de marzo de 2022, casación 6695/2020, establece una doctrina que la Sala va a seguir en esta resolución, porque tiene la relevancia de haber recaído teniendo presente la doctrina plasmada en la STUE de 3 de marzo de 2022, que implica ratificar la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, a la que antes nos referíamos, seguida, entre otras, por la de 27 de mayo de 2021, con las conclusiones que en ellas se llegó, a las que nos hemos referido.

Por ello, como nos remontamos a la doctrina jurisprudencial que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, debemos analizar las circunstancias concurrentes en el supuesto [- lo que enlaza con la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la STC 151/2021, de 13 de septiembre de 2021, sobre la necesidad de ponderar adecuadamente las circunstancias personales y familiares al ratificar la orden de expulsión de un extranjero del territorio nacional -].

En este caso, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que enlaza con las conclusiones de la doctrina del Tribunal Constitucional a las que nos hemos referido, en la necesidad de la concreta y circunstanciada motivación de las circunstancias concurrentes en el interesado, la Sala considera que se debe acoger el recurso de apelación, estimarlo, para revocar la sentencia apelada y estimar el recurso contencioso-administrativo y dejar sin efecto la sanción de expulsión.

Ello debe ser así porque el elemento que se valoró como negativo, la inicial ausencia de pasaporte, en lo que incide la oposición al recurso de apelación, no puede tener relevancia para soportar la sanción de expulsión, si tenemos en cuenta que en el expediente constan alegaciones, presentadas el 12 de enero de 2019 por la Letrada designada en el turno de oficio, en nombre y en representación del interesado, con las que, entre otra documentación, aportó copia parcial del pasaporte, folio 18 del expediente, escrito en el que, tras dejar constancia de que se acompañaba copia, se trasladó que lo era sin perjuicio de aportar el original, cuando así se requiriera.

Así mismo, tras la propuesta de resolución de fecha 27 de febrero de 2019, se presentaron nuevas alegaciones, con las que se insistió en que se encontraba documentado y tenía pasaporte, aunque no lo llevaba el día que fue detenido, aportando como documento nº 1 copia íntegra del pasaporte, insistiendo en que lo era sin perjuicio de aportar el documento original cuando así se requiriera; folios 32 y siguientes del expediente.

Ninguna consideración se hizo por la Administración sobre la documentación aportada en copia del pasaporte y sobre el ofrecimiento de aportar el original.

Por ello no es relevante el elemento negativo que podría justificar la sanción de expulsión, en relación con las pautas referidas al principio de proporcionalidad, por lo que, superando las conclusiones de la jurisprudencia que tuvo presente la resolución de la Administración, así como la sentencia apelada, debemos ratificar la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada, para dejar sin efecto la resolución recurrida en cuanto impuso la sanción de expulsión.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la doctrina del TJUE, a lo que nos hemos referido, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 839/2020interpuesto por Pelayo, nacional de Senegal, contra la sentencia nº 133/2020, de 11 de agosto de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia / San Sebastián, que desestimó el recurso 462/2019, seguido por los trámites del procedimiento ordinario contra resolución de 23 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Gipuzkoa, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a ) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.-Resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo, anular la resolución recurrida y dejar sin efecto la sanción de expulsión.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0839 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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