Sentencia Administrativo Nº 2581/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 804/2012 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2581/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. Apelación nº 804/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

En la ciudad de Málaga, a 30 de diciembrede dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 804/2012, interpuesto por D. Teofilo , representado y defendido por Dª Eva María Olmedilla Muro, contra el Auto dictado en fecha 11 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga , figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 11 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 47.1/2012 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado y la positiva consistente en la autorización provisional de residencia y trabajo interesada por D. Teofilo , representado por Dª Eva María Olmedilla Muro, en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 5 de diciembre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 29 de junio de ese mismo año.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Eva María Olmedilla Muro, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el veintinueve de octubre de dos mil catorce.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 11 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 47.1/2012, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 5 de diciembre de 2011, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la dictada el 29 de junio de ese mismo año, por la que se deniega a D. Teofilo la modificación de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales a autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, y se deniega asimismo la petición de autorización provisional de residencia y trabajo igualmente instada por la parte actora en su escrito inicial.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, en la consideración de que, no concurriendo apariencia de buen derecho en la pretensión ejercitada, más allá de la justificación de la residencia legal y trabajo durante un período de un año en España, ninguna acreditación documental existe de las circunstancias de arraigo invocadas, siendo prueba que incumbe al peticionario de la medida cautelar.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Teofilo aduciendo, en síntesis que la resolución por la que se acordó la extinción de la autorización de residencia temporal, de fecha 8 de junio de 2011, no pudo ser recurrida por no poner la Administración el expediente a disposición del interesado en tiempo, si bien contra ella se entablará recurso extraordinario de revisión y que sí se habían acompañado al escrito de demanda documentos justificativos del arraigo, a excepción de la relación conyugal con quien fuera su pareja de hecho en España, al haberse celebrado el matrimonio en Marruecos y no haberse podido recabar el pertinente certificado.

Segundo.- Atendido el tipo de acto administrativo objeto de impugnación y las alegaciones vertidas por el peticionario de la medida cautelar y por el Abogado del Estado en la pieza separada que ha dado origen al presente recurso de apelación, deben realizarse algunas consideraciones previas con respecto a la naturaleza del acto y el tipo de medidas cautelares que es posible adoptar.

En primer término, la mera circunstancia de que el acto administrativo objeto de impugnación sea negativo no obsta ni impide que pueda acordarse la suspensión o, con carácter general, cualquier otra medida cautelar que pueda asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera recaer en el proceso, pues la antigua doctrina jurisprudencial que se pronunciaba en contra de dicha posibilidad ha sido superada por una más reciente jurisprudencia en la materia, que autoriza la adopción de medidas cautelares de carácter positivo ( SSTS 4 diciembre 1999 , 24 octubre y 13 noviembre 2000 , 17 abril 2001 , 26 enero 2002 y 8 mayo 2003 , entre otras). En la actualidad esta clase de medidas están expresamente sancionadas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como se pone de relieve en su Exposición de Motivos.

En segundo lugar y con respecto a la naturaleza del acto, debe recordarse que el acto en cuestión no sólo resuelve denegar la modificación de la autorización a D. Teofilo , sino que también impone la obligación de abandonar el territorio español, lo que claramente constituye un efecto positivo o, si se prefiere, un acto o pronunciamiento con contenido positivo ( SSTS 11 octubre 1999 , 12 junio y 13 noviembre 2000 , 6 marzo , 3 , 10 y 17 abril 2001 , 25 marzo , 12 abril , 9 y 23 julio 2002 , 16 mayo 2003 y 22 enero 2004 ). Como afirma la STS 6 marzo 2001 siempre hay una vertiente positiva -la obligación de abandonar el territorio español en quince días- que no puede ser dejada de lado y esto tanto si se considera que la inadmisión a trámite (denegación de la modificación de la autorización de residencia en nuestro caso) es un acto de doble contenido -negativo y positivo- como si se prefiere entender que hay dos actos, el de inadmisión a trámite (o denegación) y la orden de expulsión que está ya anticipada en la advertencia de que debe salir perentoriamente del territorio nacional.

La expresada obligación de abandonar el territorio nacional en un plazo de quince días no puede considerarse mero recordatorio sin fuerza ejecutiva, pues constituye uno de los supuestos de salida obligatoria del territorio español a que hace referencia el artículo 28 de la Ley 4/2000 en su apartado c, junto con los de expulsión por orden judicial (apartado a) y los de expulsión o devolución acordada por resolución administrativa (apartado b), expresa diferenciación legal que no puede sino significar que la salida es tan obligatoria en los casos en los que se haya incoado y resuelto un procedimiento administrativo sancionador imponiendo la expulsión del territorio nacional como en aquellos en los que se hayan denegado solicitudes para continuar permaneciendo en España o inexistencia de autorización al efecto [sin perjuicio de que, al propio tiempo, tal situación de hecho, en cuanto determinante de una situación irregular del extranjero en España, pudiera justificar igualmente la incoación del correspondiente procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la falta del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 ].

Como afirma la STS 23 octubre de 2002 para un supuesto de inadmisión a trámite de la solicitud para la concesión del reconocimiento del derecho de asilo -que comporta idénticos efectos que el acto administrativo impugnado en el supuesto objeto de análisis en cuanto a la salida obligatoria- esa salida del territorio nacional con la que se conmina no es el resultado de una mera y automática aplicación de una norma, sino resultado de un acto previo y expreso de la aplicación de esa norma, de modo que acto hay porque, implícita o explícitamente, la denegación de la autorización de residencia temporal conlleva la expulsión.

Como tal acto administrativo no puede ser excepcionado de la regla general de la ejecutividad (y así lo recuerda, de hecho, el artículo 21.2 de la Ley, a cuyo tenor ' El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente') ni, en consecuencia, puede excluirse la posibilidad de suspenderlo, impidiendo provisionalmente que pueda ser llevado a efecto mediante una actividad de ejecución y, en tal sentido, la STS 6 marzo 2001 afirma que ' la obligada salida del territorio nacional impuesta constituye un deber jurídico de cumplimiento y, por tanto, de salir de nuestro país, equivalente en sus efectos a la ejecución de un mandato de expulsión, y es por ello por lo que hemos de considerar contrarias a la jurisprudencia de este Tribunal las afirmaciones consignadas en la sentencia impugnada en orden a que la repetida obligatoria salida es una mera advertencia que no lleva consigo la imposición de una actuación como la expulsión' y la STS 11 diciembre 2001 considera que la denegación de una medida cautelar de suspensión con fundamento en la naturaleza negativa del acto y en la consideración de que la advertencia acerca del deber de abandonar el territorio español no es una orden de expulsión infringe la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 25 noviembre 1995 , 13 marzo , 28 abril , 28 septiembre y 4 diciembre 1999 , 16 mayo y 13 noviembre 2000 y 20 enero y 17 abril 2001 .

Lo anterior explica que la jurisprudencia haya venido admitiendo la posibilidad de conceder la medida cautelar de suspensión tanto en los supuestos en los que se haya decretado la expulsión en expediente sancionador como en aquellos en los que se imponga la obligación de abandonar España como consecuencia o en relación con la inadmisión a trámite o desestimación de solicitudes de reconocimiento del derecho de asilo ( SSTS 12 junio 2000 , 27 febrero , 6 marzo , 3 y 17 abril y 11 diciembre 2001 , 12 abril , 26 enero , 9 y 23 julio y 23 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 22 enero 2004 ), así como de la denegación de la exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España ( SSTS 15 enero 1997 , 28 septiembre y 11 octubre 1999 , 24 octubre y 21 noviembre 2000 , 6 marzo y 2 junio 2001 y 24 noviembre 2004 ).

Ningún inconveniente, pues, plantea la posible adopción de este tipo de medidas cautelares, cuyo resultado no se identifica con el del reconocimiento de ninguna especie de autorización de residencia provisional, sino con el del mantenimiento de la situación de permanencia del recurrente en nuestro país en tanto no se produzca la terminación del proceso, como ha tenido ocasión de puntualizar la Sala con sede en Sevilla en Sentencia de 13 de febrero de 2014 (recurso 187/2012 ).

Tercero.- Así las cosas y supuesta la posibilidad de decretar, en primer lugar, la suspensión de la ejecución del acto, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 y recuerda el Juez a quoen el Auto recurrido, resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Cuarto.- Pues bien, sentadas tales premisas es de tener en cuenta que, como acertadamente se expone en el Auto impugnado, no aparecen indiciariamente acreditadas por D. Teofilo circunstancias de arraigo que aconsejen acordar la suspensión de la ejecución de la obligación de salir del territorio nacional interesada por el recurrente con carácter cautelar, pues lo único que consta en la pieza separada es que, habiendo sido el demandante titular de una autorización de residencia temporal con vigencia del 10 de junio de 2010 al 9 de junio de 2011, el peticionario de la medida cautelar suscribió contrato de trabajo eventual para la prestación de servicios como peón agrícola, habiendo trabajado al amparo de dicho contrato 5 días en el mes de junio de 2010, 15 en el mes de julio de ese año, 2 días en agosto y 4 días en el mes de septiembre de 2010 y que, al amparo de nuevo contrato formalizado en el año 2011, se acordó la prestación de idéntica clase de servicios por el período temporal comprendido entre el 5 de abril y el 30 de junio de 2011.

Teniendo en cuenta que la mera permanencia en España no es, de por sí, indicativa de un arraigo de los que ha merecido en la jurisprudencia una postura favorable a la suspensión cautelar y que el período temporal de ocupación laboral efectiva previo a la solicitud indiciariamente acreditado es, ciertamente, escaso e impide reputar concurrente en este caso arraigo de tipo económico o laboral, tampoco aparecen justificadas, siquiera con el carácter indiciario propio de la sede cautelar en que nos encontramos, circunstancias que pongan de manifiesto otra clase de arraigo del recurrente, como el social o el familiar, debiendo significarse que, como tuvo ya ocasión de poner de manifiesto esta misma Sala en Sentencia de 1 de septiembre de 2009 (recurso 1884/2008 ) la concesión de un anterior permiso de residencia, aún cuando pudiera entenderse que justifica la permanencia en España del extranjero desde su fecha de otorgamiento, no muestra por sí sola la existencia de un arraigo real social y económico consolidado, mucho menos desde la extinción o caducidad de la autorización de residencia en cuestión, pues nada prueban en relación con el mantenimiento real y efectivo de relaciones laborales, el desempeño actual de una actividad económica concreta ni el mantenimiento de relaciones familiares entre el apelado y otras personas residentes en nuestro país.

Quinto.- Análogas consideraciones resultarían predicables de la medida cautelar de carácter positivo interesada, consistente en la concesión provisional de la autorización denegada a D. Teofilo , pretensión a cuya eventual estimación se opone frontalmente la doctrina jurisprudencial expuesta en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la presente resolución en cuanto a la posibilidad de adopción de medidas cautelares concernientes a actos administrativos denegatorios de autorizaciones de residencia y/o trabajo a extranjeros, pudiendo extraerse sin dificultad de las Sentencias del Tribunal Supremo citadas en los referidos fundamentos de derecho la conclusión de que las medidas cautelares en tales supuestos pueden venir referidas exclusivamente a la suspensión de los efectos negativos o vertiente negativa del acto, esto es, a la obligatoriedad de abandonar el territorio nacional que en el mismo se impone, sin que la posibilidad de adoptar medidas de carácter positivo a la que se ha hecho igualmente referencia en el fundamento de derecho segundo de esta Sentencia autorice en absoluto una concesión provisional de autorizaciones cuyo otorgamiento es competencia exclusiva de la Administración.

A ello hay que añadir la consideración de que, teniendo en estos supuestos el recurso contencioso-administrativo como objeto la pretensión de que se declare no ser conforme a Derecho la denegación de la autorización interesada en vía administrativa y, en su caso, la anulación del acto administrativo y/o reconocimiento de los derechos de residencia y trabajo, la adopción de la medida cautelar solicitada -siquiera de modo 'provisional'- supondría una anticipación de los efectos de la eventual sentencia estimatoria, a lo que se opone la imposibilidad de prejuzgar, al resolver el incidente de medidas cautelares, la cuestión de fondo, al tiempo que comportaría la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba (ASTS 21 marzo 2001, 29 julio y 8 octubre 2004, 21 febrero 2005, 28 abril y 18 julio 2006 y SSTS 15 septiembre y 28 octubre 2003 , 18 mayo 2004 , 14 marzo Y 21 junio 2006 , 6 febrero , 13 junio y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 ).

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de este Tribunal Superior de Justicia con sede en Granada, en Sentencias de 30 de abril de 2012 (recurso 1077/2011 ), 3 de diciembre de 2012 (recurso 1104/2012 ) y 27 de mayo de 2013 (recurso 1242/2012) y la Sala con sede Sevilla , en Sentencias 12 de septiembre de 2013 (recursos 277/2013 y 304/2013 ) y 13 de febrero de 2014 (recurso 187/2012 ), Sentencia esta última en la que se incide, además, en la consideración de que ' De todas formas, para considerar la posible procedencia de esa medida positiva el solicitante debería demostrar que, además de su permanencia en España, aquella autorización provisional sería necesaria para garantizar el eficaz resultado del proceso por incidir sobre relaciones que quedarían sin posible reposición en caso de obtener una sentencia favorable a sus pretensiones'.

Sexto.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Eva María Olmedilla Muro, en representación de D. Teofilo contra el Auto dictado el 11 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Málaga en la pieza separada 47.1/2012, confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-