Sentencia Administrativo Nº 2581/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1708/2011 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02581/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0102539

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001708 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D. Jesús María , María Purificación

LETRADO D. RAFAEL MARTIN BUENO

PROCURADORA D.ª FILOMENA HERRERA SANCHEZ

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ZURICH

LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL), EDUARDO ASENSI PALLARES

PROCURADORA Dª, MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a quince de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2581/14

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1708/11interpuesto por don Jesús María y doña María Purificación , representados por la Procuradora Sra. Herrera Sánchez y defendidos por el Letrado Sr. Martín Bueno, contra desestimación presunta de la reclamación de 18 de noviembre de 2010 presentada ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León (SACYL), siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Asensi Pallarés, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2011 don Jesús María y doña María Purificación interpusieron recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de 18 de noviembre de 2010 presentada ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León (SACYL) en la que solicitaban una indemnización por importe de 1.385.559,23 € por los daños causados a la menor Julieta debido a la asistencia sanitaria recibida como beneficiaria de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 28 de septiembre de 2012 la correspondiente demanda en la que solicitaba se declare que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios, condenando al pago de la indemnización solicitada por importe de 1.385.559,23 €.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2012 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León solicitó la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

Asimismo, por escrito de fecha 5 de febrero de 2013 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 1.385.559,23 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando tanto la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León como la aseguradora Zurich sus respectivos escritos de conclusiones los días 5 y 17 de marzo de 2014 -los recurrentes dejaron transcurrir el plazo sin evacuar el traslado-, quedando las actuaciones en fecha 21 de marzo de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 11 de diciembre de 2014.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , don Jesús María y doña María Purificación interponen demanda de responsabilidad patrimonial contra la Administración sanitaria autonómica por importe de 1.385.559,23 € alegando, en esencia, que estando en la 39 + 3 semanas de gestación -desarrollada sin ninguna complicación ni factor de riesgo- a las 23.28 horas del día 18 de noviembre de 2009 ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario de Valladolid con indicación de 'ingreso para asistencia médica de parto'; que a las 1.40 horas se indicó cesárea urgente, teniendo lugar la extracción del feto a las 2.10 horas, es decir, incumpliendo el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) en el sentido de que el tiempo desde la indicación de una cesárea urgente hasta el nacimiento ha de ser inferior a 30 minutos -aquí, 35 minutos-, no constando que existiera complicación alguna u otra cesárea que justificase haber traspasado dicho límite temporal, entendiendo que la única explicación de la excesiva tardanza es que se encontraran durmiendo los profesionales que debían realizar la cesárea, mala praxis que conllevó que un feto que se encontraba sufriendo por falta de oxígeno -como lo demuestran las alteraciones en la gráfica- prolongara dicho sufrimiento al no ser extraído de manera inmediata, lo que provocó secuelas neurológicas irreversibles; que existiendo vaginismo -que impide o limita la exploración ginecológica e impide confirmar el bienestar fetal mediante un pH- y las alteraciones en la gráfica de monitorización fetal desde el ingreso -'deceleraciones variables con todas las contracciones; atípicas, registro no reactivo'-, es obvio que la cesárea debió indicarse con anterioridad, al menos desde la 1.21 horas en que la facultativa apreció 'deceleraciones variables difíciles de interpretar'; que en esas circunstancias -vaginismo, alteraciones en la gráfica- debió informarse a la paciente a fin de que decidiera si quería o no una cesárea asumiendo los riesgos de una u otra opción -proseguir el intento vaginal o cesárea-, decidiendo sin embargo los facultativos por la paciente y asumiendo un riesgo innecesario que ha conllevado unos daños gravísimos en el feto; que la niña presenta la lesión típica de una hipoxia mantenida intraparto: tetraparesia espástica grave, constando en el expediente (f.316) que existió sufrimiento fetal, no recogiendo las ecografías realizadas al nacimiento lesiones antes del parto sino lesiones agudas ('edema'), cumpliéndose así todos los criterios de la SEGO para justificar un origen intraparto de las secuelas de la SEGO producida por la hipoxia intraútero (como sospechan los médico de La Paz), salvo: el test de Apgar -realizado por el propio personal del hospital y subjetivo-, y el pH 7Ž29 del cordón umbilical, resultado que cuestionan en función de diversas circunstancias tales como ausencia de identificación alguna que impide conocer a quién corresponde y hora de extracción anterior al nacimiento, lo que es difícil de entender, al igual que fuese el mismo resultado al nacer que 7 horas después tras reanimación y suministro de oxígeno en UVI, no constando se midiera el exceso de bases con el cordón, lo que es obligado si se quiere tener una información fiable, constando que a las 7 horas de vida la niña presentaba un ácido láctico patológico 8,4 indicador absoluto de hipoxia intraútero; y que, en definitiva, existe una relación de causa-efecto entre la hipoxia intraparto y las lesiones neurológicas de la menor, siendo el juicio clínico a fecha 1 de julio de 2012 de parálisis cerebral de tipo tetraparesia espásticas severa, con un grado III nivel 2 de dependencia y un 76% de minusvalía.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que consta en el informe emitido por la inspección médica que la cesárea se indicó ante la existencia de alteraciones en el Registro Cardiotocográfico y la imposibilidad de realizar la determinación del PH fetal para asegurar el bienestar fetal; que igualmente, tanto la paciente como su pareja fueron informados en todo momento y a tal fin se les facilitó el Documento Informativo (con valor de consentimiento informado) sobre la asistencia al parto, que fue firmado por Dª María Purificación ; que, en definitiva, se practicó una cesárea electiva por riesgo de pérdida de bienestar fetal; que respecto a las graves e indeseadas secuelas sufridas por la recién nacida consta en el informe emitido por la inspección médica que ' el resultado de los análisis realizados en la sangre del cordón umbilical tras el parto fue de normalidad (PH umbilicaly determinación de gases sanguíneos), no existiendo datos clínicos ni analíticos que demuestren que hubiera existido sufrimiento fetal intraparto que fuese el origen de la encefalopatía neonatal diagnosticada'; que, por tanto, falta la necesaria relación de causalidad para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial en el presente supuesto, constando acreditado de cualquier forma que la actuación del personal médico interviniente fue conforme en todo caso a la lex artis, como se afirma en el informe pericial emitido a instancia de la aseguradora (' los médicos que atendierona la recién nacida no consideraron que la causa de la encefalopatía fuera la hipoxia intraparto.Se diagnosticó de ence falopatía no filiada e incluso de secundariaa un probable accidente cerebro-vascular uterino'); y que no hubo por tanto falta de información, ni un retraso en la práctica de la cesárea habida cuenta los tiempos reales que se alegan, ni mucho menos que dicho invocado retraso tuviera incidencia alguna sobre la situación de la recién nacida.

Finalmente, la aseguradora Zurich también se opone a la demanda en base a los informes de los facultativos intervinientes, de la Inspección Médica y del informe pericial colegiado emitido a su instancia por tres especialistas en Ginecología y Obstetricia, alegando que tales informes descartan la pretendida vinculación entre los daños neurológicos que presenta la menor y un hipotético evento hipóxico isquémico intraparto ya que no existía acidosis metabólica -el hecho de que el pH del cordón umbilical fuese absolutamente normal (7Ž23) descarta por sí solo que durante el parto se haya producido un evento de esa naturaleza-; que puesto que no concurren criterios indubitados para afirmar que durante el parto se produjo un evento hipóxico isquémico, haber practicado la cesárea con anterioridad no hubiese modificado en nada el resultado final pues los daños neurológicos muy posiblemente -al no poder ser atribuidos al momento del parto- son anteriores al mismo y, por tanto, no guardan relación alguna con los términos de la asistencia; que la indicación de cesárea se hizo en el momento correcto, incluso antes de las recomendaciones de la SEGO, de acuerdo con los resultados de los registros Cardiotocográficos, siendo precisamente cuando se pasa a la monitorización fetal no estresante (en torno a las 1.00 horas) cuando se determina que la paciente no presenta dinámica uterina y que el feto está reactivo -existían dos criterios intranquilizadores, taquicardia y deceleraciones, pero que se podían considerar leves y típicas-, no esperando a que transcurrieran los 90 minutos establecidos por la SEGO, dándose la indicación a los 60-70 minutos, adelantándose en definitiva entre 20 y 30 minutos sobre los tiempos de referencia de la SEGO, al constatar sobre las 1.40 la imposibilidad de realizar la prueba de control de pH intraparto -por nula colaboración de la madre- ante la sospecha de pérdida de bienestar fetal, no existiendo por ello un daño de naturaleza antijurídica; que a pesar de no ser preceptivo al tratarse el parto de un proceso natural lo cierto es que en este caso la paciente fue informada incluso por escrito de los posibles riesgos del parto y de la conveniencia de practicar un abordaje quirúrgico de ser necesario, insistiendo en que la indicación de cesárea ante situación de riesgo es una potestad del facultativo sin que exista alternativa a la misma, por lo que no puede entenderse lesionado derecho alguno de la paciente; y que son excesivas las cantidades que se reclaman en concepto de indemnización pues no tienen en cuenta los baremos jurisprudencialmente aplicables.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no, y la más reciente STS de 14 de octubre de 2014 insiste en que: «... Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 )».

TERCERO.-Hechos e informes facultativos y periciales relevantes.

Del expediente administrativo, historia clínica, informes médicos, de la Inspección, y periciales obrantes en autos se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

a)Doña María Purificación de 33 años de edad con un embarazo de 39 + 3 semanas sin complicaciones, sobre las 23.28 horas del día 18 de noviembre de 2009 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Clínico Universitario (HCU) de Valladolid por referir sensación de dinámica de parto, siendo atendida en dicho Servicio. A las 23.40 horas se instauró Registro Cardiotocográfico (RCTG) mediante monitorización fetal externa no estresante (MFNE), y se informa como no reactivo; con el diagnóstico de 'pródromos de parto' se decide ingreso para asistencia médica del parto en el Servicio de Obstetricia y Ginecología.

b)El ingreso de la paciente se realizó a la 1.00 horas del día NUM000 y 'a la exploración presentaba constantes normales, altura uterina correspondiente, situación longitudinal, presentación cefálica, cuello cerrado borrado un 50% de consistencia media, posición posterior y presentación cefálica sobre estrecho superior (Test de Bishop de 2)'. La bolsa estaba integra y la amnioscopia no fue posible realizarla por cuello cerrado, describiéndose dicha situación al ingreso en el informe de alta como:

- Taquicardia fetal.

- Disminución de la variabilidad a corto plazo.

- Desaceleraciones variables con todas las contracciones.

- Dinámica uterina.

En este extremo el perito de la actora Dr. Elias no comparte dicha interpretación como 'no reactivo' pues no se corresponde con la descripción realizada anteriormente (amplitud mayor o igual a 15 latidos por minuto y una duración mayor o igual a 15 segundos con una frecuencia mínima de 2 ascensos transitorios en 20 minutos) motivo por el que se colocó a la paciente en decúbito lateral izquierdo para mejorar la perfusión fetal y el aporte de oxígeno al mismo.

En el Registro Cardiotocográfico se detectaron signos de 'riesgo de perdida de bienestar fetal' (tramos de taquicardia basal leve, periodos de variabilidad tipo 0-1, y desaceleraciones, DIPS variables, difíciles de interpretar). La exploración vaginal era difícil por sospecha clínica de vaginismo y cuello cerrado, por lo que ante la imposibilidad de realizar una monitorización bioquímica para determinación del equilibrio acido-base (pH fetal) y así poder valorar el bienestar fetal, a las 1.40 horas el equipo de guardia decidió realizar una cesárea por 'riesgo de pérdida de bienestar fetal'.

c)La hora de entrada en el quirófano para realización de la cesárea, según el registro de enfermería, fue la 1.50 horas, instaurándose anestesia intradural. Se inicia la intervención a las 2.10 horas. La extracción fetal tiene lugar a las 2.15 horas. Se termina la intervención a las 2.40 horas. Sale de quirófano a las 2.45 horas. Durante la cesárea se observó que el líquido amniótico era meconial espeso.

El Recién Nacido fue una mujer de 3080 gr, 50 cm de talla, con Test de Apgar 5/9, presentando una circular de cordón reducible al cuello. El pH umbilical determinado fue de 7,23 en sangre venosa -datado a las 1:57:40 horas- y 7,29 en sangre arterial - datado a las 1:54:36 horas- y la determinación de gases pC02 arterial de 36 y venosa de 45 mm Hg y p02 arterial de 26 y venosa de 14 mm Hg, como figura en papel de pHmetro del antequirófano del paritorio con la identificación ' Guillerma ', que está grapado en la historia clínica.

En la hoja de quirófano figuran como hallazgos en el parto 'un útero aumentado de tamaño equivalente a EG, anejos maternos normales, feto único en OIIA, L.A. meconial espeso, 1 circular reducible de cordón, anejos fetales normales, y orina clara. Se realizó una cesárea segmentaría transversa, siendo la técnica quirúrgica realizada: apertura de pared en bloque y disección de plica vesico-uterina. Histerotomía segmentaria transversa, extracción fetal con fórceps, alumbramiento fisiológico, histerorrafia con sutura, limpieza y revisión de cavidad, Cierre de fascia y grapas en piel'. En las prescripciones postoperatorias figura: 2 gr de Augmentine en quirófano y seguir protocolo de cesárea electiva. La intervención cursó dentro de la normalidad desde el punto de vista obstétrico. La Recién Nacida precisó reanimación tipo III con oxígeno a presión positiva (ambú) durante 30 segundos, mejorando progresivamente, decidiendo el Servicio de Pediatría su pase a nido.

d)A las 7 horas de vida la Recién Nacida comenzó con convulsiones tónico clónicas en brazo izquierdo y ambas piernas e hipertermia de 40 grados por lo que fue ingresada en la UVI pediátrica, donde permaneció hasta el 3 de diciembre, realizándole todas las pruebas diagnósticas pertinentes. Posteriormente fue trasladada al Servicio de Neonatología para continuación del tratamiento. El Juicio Clínico establecido fue el de una Encefalopatía Neonatal no filiada en tratamiento con Fenobarbital y Fenitoína. Al ingreso presenta un regular estado general y perfusión periférica. Neurológicamente, presenta convulsiones tónico- clónicas de brazo izquierdo y ambos pies. Hipotónica e hipoactiva, con poca respuesta a estímulos. Fontanela de 2x2 cm, algo tensa, suturas a nivel, no dehiscentes. Pupilas medias, reacción lenta a la luz.

Se realiza ecografía cerebral:

- Al ingreso: 'Zona hiperecoica mal definida, en ambas regiones parietales, más llamativa en el lado derecho. Resto sin alteraciones'.

- 22/11/2009: 'Hiperecogenicidad de substancia blanca profunda periventricular que se distribuye de manera bilateral y simétrica en probable relación con inmadurez cerebral'

La gasometría al ingreso refleja unos resultados de: pH: 7,29; pC02: 32,8 mm de Hg; p02: 62,8 mm de Hg; bicarbonato: 15,7 mEq/L; EB: -9,4; ácido láctico: 8,4 mmol/L.

El hemocultivo realizado al ingreso fue negativo.

La analítica realizada al ingreso reflejó una leucocitosis, realizándose una punción lumbar saliendo líquido céfalo-raquídeo claro al inicio y posteriormente hemorrágico, con cultivos negativos.

La ecografía abdominal realizada el día 25 de Noviembre de 2009 no presenta alteraciones destacables.

Durante su ingreso se realizaron electroencefalogramas (EEG), ecocardiogramas y RMN, en tratamiento con Fenobarbital y Fenitoína.

Es dada de alta el día 3/12/2009 con los siguientes diagnósticos:

- Recién nacido de peso adecuado a la edad gestacional.

- Pérdida de bienestar fetal.

- Depresión neonatal.

- Convulsiones.

- SOC

- Hiperglucemia.

- Foramen oval permeable.

- Hipertrofia septal asimétrica.

- Comunicación Interauricular Ostium Primum.

- Meningo-encefalitis.

e)A los 21 días de vida es trasladada al Hospital La Paz de Madrid para control de encefalopatía neonatal con crisis convulsivas, permaneciendo 20 días ingresada. Tras los estudios oportunos es dada de alta con el juicio diagnóstico de (Informe emitido por la Dra. Amparo de Neurología pediátrica del Hospital La Paz y datado el día 12/2/2010): 'Encefalopatía severa con signos motores de evolución con parálisis cerebral, con una impresión clínica neurológica de posible evento hipóxico-isquémico ¿intrauterino?'.

f)Según informe del Departamento de Pediatría del Hospital Clínico de Valladolid se valora a la recién nacida a los 11 meses de edad (datado el día NUM001 de 2010) donde se describe una grave afectación del desarrollo psicomotor (tetraparesia espástica). Asimismo, se remite informe del Servicio de Pediatría del Hospital Universitario Río Ortega fechado el día 22 de Marzo de 2011, donde se establece un juicio diagnóstico de 'Encefalopatía secuelar de origen perinatal (posible hipóxica- isquémica prenatal). Parálisis cerebral infantil de tipo tetraparesia espástica severa. Retraso madurativo severo. Epilepsia focal sintomática'.

g)Con fecha 18 de Febrero de 2011 la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades de la Consejería de Castilla y León establece una discapacidad de la recién nacida del 76%. Y con fecha 31 de mayo de 2011 se le reconoce el grado III nivel 2 de dependencia.

Por otro lado, obran los siguientes informes facultativos y periciales:

a)Informe emitido en el seno del expediente por la facultativo interviniente Dra. Mercedes : 'La paciente acude el NUM000 de 2009 al Servicio de Obstetricia refiriendo contracciones. En ese momento tiene una gestación controlada, no figura ningún factor de riesgo en la historia clínica y está de 39 semanas y 3 días. Ha iniciado las contracciones hace unas 3-4 horas y son cada 5 minutos según refiere la paciente.

A la exploración presenta constantes normales, situación longitudinal, feto en cefálica. Cuello cerrado, borrado un 50%, de consistencia media, posición posterior y presentación cefálica sobre estrecho superior, lo que arroja una puntuación total de Bishop de 2. La bolsa está integra y la amnioscopia no es posible por cuello cerrado. Se realiza monitorización fetal externa durante 50 minutos, con FCF de 155-160, variabilidad tipo I (de 5 a 10 latidos), aceleraciones y presencia de movimientos fetales. No se objetiva dinámica uterina. Con el diagnóstico de pródromos de parto y MFNE no reactiva (1 criterio de atipicidad según protocolo del servicio), se procede a ingreso de la paciente a la 1:00 del 19/1/2009, para monitorización fetal no estresante (MFNE) continua, decúbito lateral y control de constantes.

Al cambio de monitor se consigue un trazado adecuado de la dinámica uterina y durante aproximadamente 20 minutos la MFNE, presenta una variabilidad de 5 latidos y una basal de 160. Con 1 criterio de atipicidad se decide tacto vaginal para estimulación de la calota en el que se confirma gran dificultad para la exploración con sospecha de vaginismo, con tacto unidigital, por contractura de la musculatura al contacto con genitales externos. A partir de la 1,21 horas la MFNE presenta variabilidad tipo I una línea basal de 155-160, pero presenta deceleraciones variables difíciles de interpretar.

19 minutos después (1:40) se indica una cesárea antes del inicio del parto por presentar de forma sucesiva y no simultanea, periodos en la MNFE de variabilidad tipo 0-1, tramos de taquicardia basal leve y periodos de registro con DIPS variables difíciles de interpretar, ante la imposibilidad de realizar Ph intraparto por sospecha clínica de vaginismo y cuello cerrado.

La hora de entrada en el quirófano, según el registro de enfermería es las 1:50 horas, solo 50 minutos tras la hora de ingreso de la paciente en el servicio y 10 minutos tras la indicación de la intervención.

Antes de iniciar la cirugía se instaura anestesia intradural tal y como figura en la hoja de registro de enfermería de quirófano.

A las 2:15 nace una mujer de 3080 gr, 50 cm de Talla, Test de Apgar 5/9 valorada por pediatras y ph umbilical de 7,23 y 7,29 tal y como figura en papel de Phmetro del antequirófano del paritorio con la identificación ' Guillerma ', que está grapado en la historia clínica.

En la hoja de Quirófano figura como hallazgos un útero aumentado de tamaño equivalente a EG, anejos maternos normales, Feto único en OllA, LA meconial espeso, 1 circular reducible y anejos fetales normales. La técnica quirúrgica realizada es la habitual en el servicio con apertura de pared en bloque y disección de plica vesicouterina.

La intervención cursa dentro de la normalidad desde el punto de vista obstétrico. El recién nacido es valorado por el Servicio de Pediatría que decide el traslado al nido'.

b)Informe de la Inspección Médica con las siguientes conclusiones: 'Que la Asistencia Sanitaria prestada en el Hospital Clínico Universitario a la niña Julieta con motivo de su nacimiento fue correcta, realizándose la asistencia al parto sin dilación alguna.

Se practicó una CESAREA ELECTIVA por RIESGO DE PERDIDA DE BIENESTAR FETAL, decisión que adoptó el equipo obstétrico de guardia basándose en los datos clínicos: a) las alteraciones del Registro Cardiotocográfico (RCTG) (Frecuencia Cardiaca Fetal (FCF) de 170, variabilidad tipo I (de 5 a 10 latidos/minuto) y desaceleraciones variables); y b) la imposibilidad de realizar la determinación del pH fetal por cuello uterino cerrado.

El resultado de los análisis realizados en la sangre del cordón umbilical tras el parto fue de normalidad (pH umbilical y determinación de gases sanguíneos), no existiendo datos clínicos ni analíticos que demuestren que hubiera existido sufrimiento fetal intraparto que fuese el origen de la encefalopatía neonatal diagnosticada.

Que tanto la paciente como su pareja fueron informados, y se les proporcionó el documento informativo (con valor de consentimiento informado) sobre la asistencia al parto, así como de los riesgos y complicaciones del parto.

Por todo ello se considera que a pesar del fatal desenlace la asistencia sanitaria prestada a Julieta con motivo de su nacimiento ha sido correcta de acuerdo a la lex artis y que los reclamantes no tienen derecho a la indemnización económica solicitada'.

c)Informe pericial colegiado emitido a instancia de la aseguradora Zurich por tres especialistas en Ginecología y Obstetricia, con las siguientes conclusiones:

'1. Dña María Purificación ingresó en el servicio de Obstetricia del H. Clínico Universitario de Valladolid por inicio del trabajo de parto. Al detectar alteraciones en el registro de frecuencia cardíaca fetal se indicó la realización de una cesárea. Nació una mujer de 3080 grs, con test de Apgar 5/9 y pH 7,23.

2. A las 7h de vida, la recién nacida presentó fiebre de 40°C y convulsiones, siendo ingresada en UCI. Fue diagnosticada de una encefalopatía de causa no filiada, precisando ingreso durante 3 semanas y traslado posterior al H.U. La Paz de Madrid.

3. Se actuó correctamente y de acuerdo al protocolo en la valoración del registro cardiotocográfico, indicando la extracción fetal al no poder confirmar su bienestar por lo atrasado del parto.

4. Se diagnosticó una malposición del cordón umbilical (lo que inicialmente se calificó como lateroincidencia por referencia de la hoja de pediatría y luego en el acto de la vista se reconoció como una circular de cordón) al realizar la cesárea, que probablemente fuera la causa de las deceleraciones del registro.

5. El valor del pH al nacer es una prueba objetiva que descarta que existiera una hipoxia durante el parto.

6. Tampoco se cumplen los criterios necesarios establecidos por las Sociedades Científicas para atribuir a una hipoxia intraparto el daño neurológico.

7. Los médicos que atendieron a la recién nacida no consideraron que la causa de la encefalopatía fuera la hipoxia intraparto. Se diagnosticó de 'encefalopatía no filiada' e incluso de secundaria a un probable accidente cerebro-vascular intrauterino.

8. La actuación de los facultativos del H.C.U. de Valladolid fue correcta y acorde a lex artis ad hoc y a los protocolos vigentes, sin que existan indicios de mala praxis ni negligencia'.

d)Informe pericial emitido a instancia de los recurrentes por Don. Elias , especialista en Ginecología y Obstetricia, con las siguientes conclusiones:

'1.- Doña María Purificación ingresó en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid el día NUM000 de 2009 por presentar dinámica uterina con bolsa íntegra, estando el feto en una situación de bienestar al ingreso.

2.- Posteriormente, se indicó una cesárea por sospecha de pérdida de bienestar fetal, extrayendo el feto a las 2 horas 15 minutos del día NUM000 de 2009, que presentó clínica neurológica precoz.

3.- Se aporta un estudio gasométrico de sangre umbilical inadecuadamente datado, lo que dificulta su identificación.

4.- De acuerdo con la 'Guía Práctica y Signos de Alarma en la Asistencia al Parto' de la SEGO se aprecia una demora en la indicación de la cesárea.

5.- Asimismo, se superó el plazo (30 minutos) que la SEGO recomienda en sus publicaciones que ha de transcurrir entre la indicación de la cesárea y la extracción fetal.

6.- Este retraso posiblemente provocó un deterioro fetal.

7.- Tras la indicación de la cesárea no se procedió a la aplicación de la reanimación fetal intrauterina que recomienda la SEGO.

8.- La técnica anestésica empleada no es la que recomienda la SEGO en los casos en los que el Registro Cardio Tocográfico requiera la finalización inmediata de la gestación.

9.- De acuerdo con los protocolos de la SEGO se puede establecer un nexo entre la hipoxia intrauterina y la parálisis cerebral que posteriormente presentó la recién nacida, salvo mejor opinión de Especialista en Pediatría'.

e)Informe pericial también emitido a instancia de los recurrentes por Doña. Filomena , especialista en Pediatría, con las siguientes conclusiones:

'1. La niña Julieta padece una parálisis cerebral espástica con afectación de las cuatro extremidades (tetraparesia), epilepsia secundaria a esta lesión y afectación visual que la incapacitan para mantener una mínima autonomía en el momento actual y, muy probablemente, en el futuro.

2. Esta alteración neurológica es consecuencia directa de la hipoxia producida durante el parto (falta de oxígeno).

3. Existió hipoxia fetal durante el parto: Se cumplen los criterios que establece la Sociedad Española de Pediatría y la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia para afirmar que la causa de los daños neurológicos que presenta fue la asfixia producida durante el parto.

4. La hipoxia durante el parto es la única causa posible:

a. No existió ninguna alteración durante el embarazo

i. El registro de monitorización que se hizo el día 16/11 mostraba un feto en situación de bienestar (reactivo y con buena frecuencia y variabilidad)

ii. La posibilidad de que se hubiera producido un accidente cerebro-vascular se relaciona también con la hipoxia intraparto y no existió otra causa posible

b. Se han descartado otras causas posibles:

i. Se han descartado infecciones víricas y bacterianas intraútero y durante los primeros días de vida.

ii. Se han descartado malformaciones congénitas: no se observaron alteraciones en las estructuras anatómicas cerebrales en las primeras ecografías y en la primera resonancia magnética cerebral. Las alteraciones posteriores son consecuencia de la gran destrucción del tejido cerebral (situación de hidranencefalia).

iii. Se han descartado las enfermedades metabólicas.

5. La pérdida de bienestar fetal que se produjo pudo ser evitada.

- Se refiere en la Historia Clínica alteraciones persistentes de la frecuencia cardiaca fetal con un registro no reactivo que se mantuvo durante 1 hora y 40 minutos hasta que se indicó la realización de cesárea urgente

- Transcurrió un tiempo superior al establecido por la Sociedad española de Ginecología y Obstetricia desde la indicación de la cesárea urgente hasta la extracción fetal.

6. Julieta presenta las siguientes secuelas de la hipoxia cerebral sufrida durante el parto (Según consta en la exploración realizada Consulta de Neurología Pediátrica Hospital Río Hortega a los 2 años de edad)

Tetraplejia severa con espasticidad

Enfermedad motora neurona bulbar con afectación de pares craneales que afectan succión/deglución

Retraso psicomotor severo sin desarrollo del lenguaje

Epilepsia focal sintomática

Afectación de la visión (probable ceguera con ausencia de respuesta a estimulación óptica de potenciales evocados visuales y palidez de la papila).

- Se trata de una niña incapacitada para realizar las funciones más elementales de la vida diaria incluidas la alimentación y aseo que será dependiente durante toda su vida.

- La espasticidad tiende a aumentar con la edad por lo que es muy probable que se produzcan contracturas que obliguen a la realización de tenotomías. Ha precisado administración de toxina botulínica.

- Es muy probable la aparición de nuevas deformidades por la contracción muscular mantenida: principalmente luxación de la cadera y cifoscoliosis.

- Es necesario mantener tratamiento de fisioterapia y rehabilitación para mejorar en lo posible la funcionalidad y evitar que pierda el movimiento de las extremidades debido a la rigidez. Por el mismo motivo precisa y precisará de la utilización de férulas ortopédicas y silla especial que habrán de adaptarse progresivamente a su crecimiento'.

f)Informe pericial social emitido a instancia de los actores por doña Noelia , diplomada en Trabajo Social, con las siguientes conclusiones:

'Considero en base al Estudio Social y las fuentes utilizadas, la posible mala praxis médica que ha sufrido Julieta , provocó y provocará los siguientes daños sociales:

El proceso del normal desarrollo de esta familia se ha truncado, al formar parte de la convivencia un miembro incapacitado, que necesita el apoyo total de su sistema familiar, convirtiéndose este en el único objetivo de la familia, variando drásticamente las relaciones de pareja afectivo-sexuales, y las relaciones padres-hija provocando sobreprotección, sobrecarga física y emocional, un elevado nivel de estrés y privación absoluta de las expectativas familiares ante el normal desarrollo de su hija a todos los niveles, lo que ocasiona gravísimos daños morales.

Situación de aglutinamiento familiar al tener que convivir dos unidades familiares por la necesidad de prestación de cuidados.

Afectación en todos los sentidos de esta segunda unidad familiar de apoyo.

Importante afectación de la vida laboral de Dña. María Purificación con la consiguiente disminución de ingresos.

Necesidad de mayores recursos económicos para hacer frente a las múltiples necesidades de su hija: tratamientos, ayudas técnicas, vehículo adaptado, actividades rehabilitadoras... etc.

Julieta padece una enfermedad incurable que la acompañará toda su vida y que no tiene recuperación.

Julieta , está valorada con un 76% de minusvalía. Dadas sus limitaciones a nivel motórico y de aprendizaje presenta innumerables limitaciones en todas las actividades de la vida diaria por lo que necesita atención continuada las 24 horas del día.

Incapacidad para poder acudir a un centro educativo normal o de integración, por lo que tendrá que acudir a un centro de educación especial, y esto a su vez produce mayor retraso escolar y mayores dificultades de integración.

Incapacidad total para poder desempeñar un trabajo en su futuro.

Incapacidad total para poder formar una familia propia.

Incapacidad total para practicar deportes y otras actividades de ocio que requieran movilidad.

Necesidad de eliminar las múltiples y complejas barreras arquitectónicas dentro y fuera de la vivienda, así como las innumerables barreras sociales.

Necesidad indispensable de tratamiento continuado a lo largo de todas las etapas de su ciclo vital...

Los daños sociales, los gastos inherentes, y las necesidades presentes y futuras, son valorados de forma prudencial, dado que el hecho objeto de esta pericia es incuantificable por su gravedad.

En relación a las pérdidas que rodean el ámbito familiar, filial, conyugal, educativo, económico, laboral y social, cuantificamos los daños sociales en base a las conclusiones emitidas y dada su situación de total dependencia, en un total de 1.081.519,40 €'.

Finalmente, al acto de la prueba testifical-pericial y pericial contradictoria comparecieron la Dra. Mercedes , ginecóloga interviniente en el proceso asistencial; Dr. Leon , Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Clínico Universitario; Dr. Elias , perito de la parte actora especialista en Ginecología; Dra. Filomena , también perito de la parte actora especialista en Pediatría; y la Dra. Miriam especialista en Ginecología a instancia de la aseguradora Zurich.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso.

De la demanda e informes periciales acompañados por los recurrentes se desprende que son tres los reproches asistenciales que se formulan: defecto de información en la evolución del parto, retraso en la indicación de la cesárea, y excesivo tiempo en culminarla.

Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, parálisis cerebral espástica con afectación de las cuatro extremidades (tetraparesia), epilepsia secundaria a esta lesión y afectación visual-, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Así las cosas, la valoración de la prueba practicada nos lleva a las siguientes conclusiones que determinan la desestimación de la demanda:

a)Sobre la falta de información. Como ya vimos, la demanda señala que en las circunstancias en que se estaban desarrollando los hechos -vaginismo, alteraciones en la gráfica- debió informarse a la paciente a fin de que decidiera si quería o no una cesárea asumiendo los riesgos de una u otra opción -proseguir el intento vaginal o cesárea-, decidiendo sin embargo los facultativos por la paciente y asumiendo un riesgo innecesario que ha conllevado unos daños gravísimos en el feto.

Este alegato no puede ser acogido ya que con independencia de que obra en la historia clínica documento informativo ('con valor de consentimiento informado') sobre la asistencia al parto firmado por la actora en fecha 16 de noviembre (f. 63 v) en el que se hace constar las complicaciones más importantes del parto -entre ellas, el riesgo de pérdida del bienestar fetal- cuya aparición... 'obliga a finalizar o acortar el parto de inmediato, siendo necesaria la práctica de una Intervención Obstétrica (cesárea o extracción vaginal del feto instrumentado con ventosa, espátulas o fórceps)...', debemos traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial acerca de que no existe un derecho subjetivo de la futura madre a la práctica de la cesárea, sino que la misma requiere el cumplimiento de una serie de requerimientos médicos y, lo más importante, una ponderación facultativa de la situación que predetermine la misma como más beneficiosa que el parto vaginal, no pudiendo pues configurarse la cesárea como una alternativa al parto vaginal de libre decisión para la madre, ya que la misma supone un riesgo de intervención quirúrgica invasiva a considerar por los profesionales médicos en toda su extensión y con las variables que concurran, siendo el profesional médico el que ha de observar si concurren o no los presupuestos que determinan su ejecución (por todas, SSTS de 20 de noviembre y 21 de diciembre de 2012 ).

Por lo demás, nadie puso en duda de que en este caso la indicación médica era la extracción fetal mediante cesárea, como así se hizo.

b)Sobre el denunciado retraso en la indicación de cesárea ante un RTCG patológico como causa del daño neurológico de la recién nacida.

Todos los intervinientes están de acuerdo en que ya desde las 23.40 horas en que se instaura el RCTG en el Servicio de Urgencias el resultado (no reactivo y taquicardia fetal leve) no es tranquilizador, lo que justifica la instauración de una monitorización continua, así como que a partir de las 00.00 horas el RCTG reflejaba deceleraciones variables con todas -o casi todas- las contracciones uterinas, lo que se considera como registro inquietante o prepatológico (por existir riesgo de pérdida de bienestar fetal); sin embargo, a partir de esta constatación los informantes discreparon intensamente sobre la calificación de las deceleraciones como típicas (con un tiempo máximo de observación de 90 minutos) o atípicas (hay que actuar a los 30 minutos) en función del mayor o menor tiempo de retorno a la frecuencia basal, sobre la cual los intervinientes tampoco se pusieron de acuerdo ni en el concepto ni en su fijación (155/160 en el informe y 160/165 en el acto del juicio según la facultativo que asistió al parto; 170 la perito de Zurich; 175 el perito de los actores), lo que de por sí pone de manifiesto cierta dificultad a la hora interpretar un RTCG -método imperfecto con falsos positivos de hasta el 65%-, que en todo caso debe efectuarse en su conjunto, a lo largo del tiempo, y de ahí la necesidad de corroborar la sospecha intranquilizadora del bienestar fetal con otras pruebas como el ph intraútero tomado de la calota fetal, lo que en este caso resultó imposible, como todos reconocen.

Ahora bien, con independencia de la controversia sobre si la indicación de cesárea urgente (que no crítica o emergente en el sentido de que no admitiera la más mínima demora) fue adecuada o tardía en función de las gráficas de monitorización, lo decisivo a los efectos de la responsabilidad patrimonial que aquí nos ocupan es si cabe o no vincular causalmente los daños neurológicos que presenta la menor con un evento hipóxico isquémico intraparto (a partir de las 00.00 horas del día NUM000 ). A este respecto hemos de significar que es admitido por los protocolos de la SEGO que la ausencia de acidosis metabólica en la arteria umbilical fetal obtenida tras el parto es una prueba objetiva que descarta la existencia de hipoxia durante el parto.

En el presente caso, y como ya se ha dicho, el resultado del pH umbilical en sangre arterial según el pHmetro fue de 7,29 datado a las 1:54:36 horas del día NUM000 de 2009, por más que a lo largo de los informes se haya atribuido erróneamente dicho resultado al pH en sangre venosa, que en realidad fue de 7,23 datado a las 1:57:40 horas de ese mismo día. Un pH de 7,29 en arteria umbilical dentro de los rangos de absoluta normalidad (mayor o igual a 7,20) descarta, por lo expuesto, acidosis metabólica y con ello la efectiva pérdida de bienestar fetal cuyo riesgo determinó la indicación de la cesárea. La parte actora y su perito pediatra Dr. Elias pusieron en duda la autenticidad de tales resultados en base a que la hora de la toma de la muestra que figura en el pHmetro es anterior a la extracción del feto (2,15 horas), lo que, evidentemente, es imposible. Sin embargo, debemos significar:

1.-Que carece de virtualidad la constatada discordancia horaria, atribuida por los miembros del Servicio de Ginecología a problemas eléctricos del paritorio/quirófano que provocan el auto chequeo del aparato sin afectar al parámetro pH, ya que siendo correcta la fecha también aparece identificada la paciente con las siglas ' Guillerma ' - María Purificación -; por otro lado, hemos de tener presente que el análisis se efectúa en tiempo real, es decir, se introduce la muestra en el pHmetro y en escasos minutos se obtiene el resultado, habiendo tenido lugar el anterior parto 17 horas antes y el posterior 7 horas después, no existiendo, pues, la más mínima posibilidad de confusión con otra muestra de otro parto. Por lo demás, dicho resultado se anotó en la historia desde el primer momento, es decir, en época no sospechosa,-antes, por tanto, de conocerse el ulterior desenlace-, y fue aceptado como veraz por los facultativos sucesivamente intervinientes de otros Servicios (UCI Pediátrica y Servicio de Pediatría).

2.-Ante estas consideraciones que de modo convincente descartaban la confusión entre dos muestras de cordón umbilical, el perito Dr. Elias sugirió que la muestra podría proceder de un neonato cuyo Servicio habría necesitado por cualquier circunstancia del pHmetro del Servicio de Ginecología. Ahora bien, al margen de que en el Hospital Clínico Universitario ambos Servicios están separados por varias Plantas, la perito de Zurich Doña. Miriam puso de manifiesto que un resultado de p02 arterial de 26 y venosa de 14 mm Hg no puede corresponder bajo ningún concepto a un ser vivo (neonato) por lo que la muestra sólo pudo proceder de sangre umbilical, crítica que el Dr. Elias asumió.

Así pues, esta Sala no alberga la más mínima duda de que el resultado del pH de 7,29 en arteria umbilical correspondía a la recién nacida y que este parámetro excluye la hipoxia intraparto objeto de reproche.

Ante la tesitura de tener que aceptar tales consideraciones el perito Dr. Elias expuso que, en su opinión, la circular reducible de cordón al cuello tuvo lugar entre las 00.00 y las 00.30 horas, periodo en el que estimó patológico el RCTG y en el que ya se habría causado el daño neurológico, añadiendo que si se hubiera podido comprobar en ese momento el pH habría arrojado un resultado inferior a 7,20; que luego, dijo, el cordón se relajó, resolviéndose el evento hipóxico transitorio; y que todo ello, concluyó, justificaría la mejora en el pH de la muestra obtenida del cordón una vez extraído el feto.

Aparte de que esta tesis, sin duda efectuada retrospectivamente, no fue aceptada por ninguno de los demás ginecólogos presentes -consideraban inverosímil una recuperación del pH máxime cuando se había venido sosteniendo por el Dr. Elias que el RCTG fue patológico ya desde las 00.00 horas-, en realidad desvirtúa y contradice la vinculación causal del daño con una mala praxis médica puesto que, de ser cierta, la cesárea tendría que haberse indicado a las 00.30 horas en un momento en el que, sin embargo, el daño ya se habría producido, por lo que ya sería irrelevante el hecho de que la cesárea finalmente se indicó a las 1.40 horas, más aún cuando, de seguir esa tesis, el feto se recuperó.

En fin, si a todo ello unimos que el Servicio de Pediatría del Hospital Clínico Universitario que atendió a la recién nacida no consideró que la causa de la encefalopatía fuera la hipoxia intraparto ('encefalopatía no filiada'), y que incluso el Hospital Universitario La Paz de Madrid la consideró como secundaria a un posible accidente cerebro-vascular intrauterino (no intraparto), la conclusión no puede ser otra que la de no estimar acreditada la necesaria relación causal entre la asistencia prestada a la actora y el daño neurológico que presenta la menor. Y

c)Sobre el denunciado retraso en la culminación de la cesárea.

Las anteriores consideraciones nos llevan igualmente a estimar totalmente irrelevante el exceso en cinco minutos (de 30 a 35 minutos) respecto de los tiempos recomendados por la SEGO en cuanto a la realización de una cesárea urgente desde que es indicada, todo lo cual supone la desestimación íntegra de la demanda.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Jesús María y doña María Purificación contra la desestimación presunta de la reclamación de 18 de noviembre de 2010 presentada ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León (SACYL), por su conformidad con el ordenamiento jurídico, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.