Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 2587/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1457/2019 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

RECURSO NÚM. 1457/2019

SENTENCIA NÚM. 2587 DE 2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

Granada, a veinte de junio de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso contencioso administrativo número 1457/2019, interpuesto por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina, en representación de las mercantiles TORRELAR INVESTIMENTI, S.L. y EASY GAS, S.L.; como Administración demandada se personó el AYUNTAMIENTO DE BAILÉN (JAÉN), representado por el Letrado de la Diputación de Jaén.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de mayo de 2019 se presentó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina, en representación de las mercantiles TORRELAR INVESTIMENTI, S.L. y EASY GAS, S.L., contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 3 de julio de 2015, de aprobación definitiva del Estudio de Detalle para ordenación de volúmenes del edificio casa Marquina de Bailén, sito en calle el Puerto, número 2, esquina calle Hospital.

SEGUNDO.- Se formalizó la demanda, en fecha 21 de julio de 2019, en cuyo suplico se solicitó '(...) dicte sentencia por la que estimando el presente recurso contencioso administrativo declare aprobado definitivamente el Estudio de Detalle para la reordenación de volúmenes en el solar de la antigua 'Casa Marquina' sito en C/ Hospital, 2, esquina con C/ Puerto del municipio de Bailén visado por el Colegio de Arquitectos de Jaén en Expediente 5/2/3712 promovido por las mercantiles TORRELAR INVESTIMENTI, S.L., e EASY GAS, S.L. con todos los efectos inherentes a su aprobación definitiva como instrumento de planeamiento, condenando al Excmo. Ayuntamiento de Bailén a estar y pasar por esta declaración.'

El Ayuntamiento de Bailén se opuso a la demanda mediante escrito de fecha 1 de julio de 2020, solicitando la desestimación del recurso por cuanto el Estudio de Detalle vulnera el art. 15 de la LOUA y el PGOU de Bailén, constituyendo un auténtico fraude de ley pues su auténtico objeto es intentar legalizar unas obras ilegales.

TERCERO. -Por Auto de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2020 se acordó el recibimiento del proceso a prueba, admitiéndose las pruebas documentales que solicitaron las partes y las que fueron declaradas pertinentes, así como prueba pericial judicial que recayó en la Arquitecta Dª Lidia. Tras la práctica de las pruebas las partes presentaron conclusiones por escrito.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución de los recursos interpuestos, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO. -Es objeto del presente recurso contencioso administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de la solicitud presentada por la parte actora, en fecha 3 de julio de 2015, solicitando la aprobación definitiva del Estudio de Detalle para la ordenación de volúmenes del edificio Casa Marquina de Bailén, sito en la calle El Puerto núm. 2, esquina calle Hospital.

SEGUNDO.-Motivos del recurso contencioso administrativo.

1. El edificio sobre el que se proyecta el Estudio de Detalle está protegido en el Plan General de Ordenación Urbanística de Bailén (BOP 28/02/1992), con nivel de protección estructural (apartado 1.2, sobre Niveles de Protección), y según la ficha urbanística del mismo se establece que ha de conservarse el volumen del patio y la fachada que no puede ser demolida, sino restaurada, lo que permite el vaciado del edificio. Pudiendo el resto del edificio ser reestructurado, lo que significa que es necesario ajustar las alineaciones interiores y reordenar el volumen edificable para respetar el patio interior. Ajuste de alineaciones que se lleva a cabo mediante el Estudio de Detalle, según el art. 15 de la Ley 7/2012, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA).

2. El Estudio de Detalle es necesario por lo anterior, y porque al ser un edificio catalogado se impiden aplicar los parámetros urbanísticos previstos en el PGOU de forma genérica, que permiten la edificación completa de la planta baja, invadiendo el patio central que ha de respetarse, y en las plantas piso un fondo máximo de 20 metros.

3. El Estudio de Detalle propuesto para su aprobación al Ayuntamiento realiza la reordenación de volúmenes, trasladando el volumen desde el fondo hasta el centro de la edificación, sirviendo como patio central y zona común de acceso a las viviendas con luz y ventilación, de manera que el volumen edificable que corresponde al patio central se traslade al espacio desde el fondo de la línea de edificación haciéndolo coincidir con las limitaciones de la parcela.

4. La ordenación propuesta obedece a dos exigencias, la primera de orden legal para acomodar la promoción de viviendas a las exigencias de protección de nivel estructural de la fachada y volumen del patio. La segunda, de orden arquitectónico, disponiendo el aprovechamiento edificable alrededor del patio central, que opera como zona común.

5. A mayor abundamiento la reordenación de volúmenes proyectada fue aprobada con anterioridad en convenio entre el Ayuntamiento y la promotora TORRELAR INVESTIMENTI, S.L., suscrito en fecha 22.4.2007 (adjuntado como doc. 1, BOP de Jaén de 5.3.2007).

6. El Estudio de Detalle fue presentado el 21.2.2008, proyecto redactado por el Arquitecto don Jesús María, pero que ante los problemas de salud se reiteró el mismo por el Arquitecto D. Pedro Enrique, en fecha 31.5.2011, obteniéndose la aprobación inicial por silencio, la información pública se anunció en BOP de 20.3.2015, constan informes de los Técnicos municipales, y solicitud de aprobación definitiva de fecha 3 de julio de 2015, aportando la documentación relativa a la información pública.

7. Una vez aprobado el Estudio de Detalle habría que abordar mediante el procedimiento correspondiente la legalización de la edificación al amparo del art. 6 y 48 del Decreto 60/2010, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, analizando entonces y no ahora el cumplimiento por la edificación erigida en la casa Marquina las determinaciones urbanísticas.

8. En cuanto a los informes de los Técnicos municipales manifiesta que esta figura de ED no está vinculada al cumplimiento de una licencia de obras anterior, dado que se aparta de esta para adaptar las alineaciones interiores y reordenación de volúmenes del PGOU. Tampoco supone una contravención de este, sino una adaptación de las determinaciones relativas a alineación interior y volumen edificable. No se causa perjuicio a parcelas colindantes, dado que no actúa sobre estas, ni estas ostentan servidumbre, ni de luces, ni de vistas, ni de paso. Siendo inocuas las determinaciones no recogidas expresamente en el art. 15.2 de la LOUA.

9. La aprobación del ED es previa al procedimiento de obtención de licencia de primera ocupación y utilización de 15 viviendas, 4 oficinas, 5 locales comerciales y 34 plazas de garaje con las que cuenta el edificio, que se encuentra totalmente terminado desde octubre de 2011. Obra que comenzó en el año 2006 con licencia de obras concedida en mayo de dicho año.

10. Aduce que los Estudios de Detalle, además de la legislación urbanística aplicable, también se encuentran previstos en el apartado II.1.5 de las Normas del PGOU de Bailén. Manifiesta que no es cierto que desde el punto de vista procedimental no haya podido realizarse la aprobación por no haberse subsanado por los promotores las deficiencias señaladas en los informes técnicos.

11. En conclusiones la parte actora alegó que el informe de la Perito judicial, la Arquitecta doña Lidia, manifestó que el ED se adecua y cumple las determinaciones del PGOU. Perito que también manifestó que no se incrementa con el ED la edificabilidad que incluso es inferior a la máxima permitida como informaron los Arquitectos peritos de parte don Pedro Enrique y don Argimiro.

12. Sostiene que la aprobación del ED no puede condicionarse a contravención o no de la licencia de obras concedida, tal y como trata de confundir la Administración demandada. En conclusiones cita la pericial judicial que en su escrito de aclaraciones, en su página 4 manifiesta que la fachada exterior actual no cumple con las exigencias de la ficha B13 que aparece en la página 221 del PGOU de Bailén, porque esa ficha B13 no está actualizada, señalando que sí cumple con la reestructuración.

13. Niega que, como alega la demandada, se haya techado el patio, que aparezcan estancias sin ventilación y que en las plantas 1º y 2ª se haya superado el fondo máximo edificable de 20 metros exigidos por el art. X.2.7 del PGOU de Bailén, pues no existen pruebas de ello. Circunstancias que con ocasión de la licencia que se solicite posteriormente pueden analizarse y exigirse. Lo que también se demuestra en la pericial judicial.

14. No se causa perjuicio a la propietaria colindante Dª María Antonieta, pues la apertura de ventanas es en el patio de luces. Y porque esta no expone cual es el perjuicio que se le ocasiona. Discrepa del perito judicial que en su dictamen manifiesta que ' este Estudio de Detalle es el resultado de la tramitación enrevesada de un convenio urbanístico'.Cita al respecto STS de fecha 8.11.2012, pues estos carecen de carácter normativo.

TERCERO.-Motivación de la demandada.

1. La representación procesal del Ayuntamiento demandado se opone porque existen reiterados informes de los servicios técnicos municipales que destacan que con el ED se incrementa el aprovechamiento urbanístico, lo que está prohibido por el art. 15 LOUA, y porque causa perjuicio a los propietarios de los predios colindantes, asimismo el Arquitecto municipal en su informe de 1.8.2014, alude al art. II.1.5 de las NNUU del vigente PGOU que limita la aprobación de Estudios de Detalle a determinados supuestos que no se dan, pues lo que se pretende es legalizar unas obras realizadas incrementando el aprovechamiento urbanístico y la ocupación sobre todo en plantas superiores con respecto a la licencia concedida.

2. También alude al informe jurídico de doña Adoracion, que concluye que no se ha podido realizar la aprobación inicial por no haberse subsanado la deficiencias señaladas en los informes técnicos, por lo que procedería dar por desistidos a los promotores.

3. En el informe emitido por el servicio técnico de la Diputación de Jaén, de fecha 29.10.2015, que señaló que la edificación realizada alteró la licencia concedida, pues superó el fondo máximo edificable en las plantas primera y segunda, se ha cubierto el patio central en su totalidad, con lo que aumentó el volumen y la ocupación en las plantas de piso, supera la ocupación prevista en la ordenanza para planta ático. Por tanto concluye que con la ordenación propuesta se estaba dotando de un mayor aprovechamiento urbanístico, incumpliendo la regulación legal de los ED. Incumpliendo la existencia de estudio comparativo de volúmenes. Informe que excluye de la aplicación de la ordenación propuesta por tener por finalidad la legalización del exceso de obra, que no permite la aplicación del principio de proporcionalidad (art. 185.2 LOUA) y porque se trata de un edificio incluido en el Catálogo para la Protección del Patrimonio Histórico por lo que en ningún caso podría aplicarse por impedirlo el art. 185.2 LOUA.

4. Concluye la motivación de la contestación de la demanda solicitando la desestimación del recurso por cuanto el Estudio de Detalle vulnera el art. 15 de la LOUA, al pretender aumentar la edificabilidad, perjudicar los intereses de terceros, y constituir un auténtico fraude de ley que pretende legalizar unas obras ejecutadas vulnerando el proyecto de obras que obtuvo licencia.

5. En conclusiones el Ayuntamiento relató los hechos anteriores al ED, manifestando que al estar el edificio en ruina legal autorizó la demolición parcial del edificio. A continuación firmó un convenio urbanístico con el promotor, que se comprometía a presentar una innovación del PGOU para modificar las condiciones de la ficha del Catálogo B13. Señala que el promotor en vez de esta última actuación presentó proyecto y solicitó licencia de obras, que le fue concedida por ajustarse a la ficha del Catálogo del PGOU, pero que no respetó la licencia concedida por incumplir la ocupación máxima permitida al rebasar el edificio el fondo máximo construible de 20 metros en planta piso.

En segundo lugar alega la demandada que incumple la edificabilidad máxima permitida en los artículos VII.1.23 y VIII.1.24 del PGOU, y que al serle aplicable la Ordenanza 1-1º en la que se ubica el edificio y no establecer un coeficiente expreso, la edificabilidad se obtiene de la conjunción de las determinaciones construibles de la parcela, y que son obras de restauración y consolidación en fachada y patio (patio que desaparece al declarar parcialmente el edificio en ruina pero que había que respetar su ubicación), y de reestructuración en el resto del edificio. Señala que el art. II.3.5.e) del PGOU, son obras de este tipo las que afectan a los elementos estructurales del edificio. 'Se entienden incluidas las de vaciado con conservación de fachadas, incluso si se incrementa la superficie edificada en su interior'. Señala que el incremento tiene que ser en el interior, no en el exterior que es lo realizado. Por tanto, al incumplir las condiciones de posición e incumplir las condiciones de la ficha B13 (eleva dos plantas sobre la edificación que excedía del fondo máximo) está incumpliendo a su vez la edificabilidad máxima. Afecta a fincas colindantes en la medida que han pasado a tener una pared medianera de unos 5 metros de altura, a una pared de 13 metros de altura.

6. Sostiene que el informe pericial incurre en interpretaciones erróneas del PGOU de Bailén y de la legislación urbanística, por los siguientes motivos:

A. Basa su justificación de viabilidad en una interpretación muy libre del concepto de obras de reestructuración (art. II.3.5.e), pues interpreta que no se tiene que respetar la morfología del edificio y que incluso se puede ampliar éste rebasando el fondo máximo de 20 metros, por tener el edificio primitivo una edificación de unos 5,5 metros de altura, ocupando un fondo máximo, y que se puede ampliar encima de este volumen del edificio preexistente incluso dos plantas, hasta la altura máxima permitida en la normativa.

B. La perito manifiesta que el PGOU no establece una edificabilidad concreta, y que la realizada no se rebasa. Se trata de otro error de la perito judicial, pues si se establece y esta es la que corresponda dentro de las condiciones de ordenación establecidas tanto en la Ordenanza 1-1º sobre posición, forma, volumen y ocupación, como en la ficha B13, que permite exclusivamente obras de restauración y consolidación en fachada y patio (patio que desaparece al declararse parcialmente la ruina del edificio, pero que había que respetar su ubicación según la licencia).

C. Interpretación errónea del concepto de alineación exterior, que hace la perito justificándolo porque el patio es semipúblico en base al Convenio Urbanístico, no incumpliendo de este modo el fondo máximo, es una apreciación errónea. Ello por cuanto el convenio fue incumplido, ya que no se llegó a proponer la innovación del PGOU. El patio finalmente construido es un patio claramente privado. El patio primitivo estaba comunicado con la vía pública mediante un pasaje comercial ajustada a estos pasajes. Sin embargo, el patio construido no está comunicado con la vía pública.

No resulta valido invocar el Convenio, pues, aunque fue publicado en el BOP no ha sido cumplido al no presentarse la innovación del PGOU. Sin que el Ayuntamiento utilice el 'fondo máximo edificable' con objeto de obtener una compensación en concepto de cuotas de urbanización de 280.000 euros, tal y como parece dejar caer la perito. Se trata de una acusación infundada. Por lo que sostiene que la edificación actual es una edificación incompatible con el planeamiento en vigor (art. 173 de la LISTA), estando la edificación en situación de SAFO, situación de asimilado a fuera de ordenación.

CUARTO.-Partiremos de la pretensión contenida en el suplico de la demanda de las partes actoras que es la siguiente: '(...) dicte sentencia por la que estimando el presente recurso contencioso administrativo declare aprobado definitivamente el Estudio de Detalle para la reordenación de volúmenes en el solar de la antigua 'Casa Marquina' sito en C/ Hospital, 2, esquina con C/ Puerto del municipio de Bailén visado por el Colegio de Arquitectos de Jaén en Expediente 5/2/3712 promovido por las mercantiles TORRELAR INVESTIMENTI, S.L., e EASY GAS, S.L. con todos los efecto inherentes a su aprobación definitiva como instrumento de planeamiento, condenando al Excmo. Ayuntamiento de Bailén a estar y pasar por esta declaración.'

Es decir, la pretensión de la parte actora es el reconocimiento de que el Estudio de Detalle se encuentra aprobado por silencio administrativo, aunque no se explicite tal detalle de manera expresa, pues no pide la anulación o nulidad de la desestimación de la aprobación definitiva del mismo. En el hecho primero de la demanda se dice que el objeto del recurso, si bien lo titula de recurso administrativo en vez de contencioso administrativo, es la aprobación del Proyecto de Estudio de Detalle ' denegada mediante resolución presunta por silencio administrativo'.

Siendo el auténtico objeto de un recurso contencioso administrativo las pretensiones ejercitadas en la demanda del mismo, y que han de estar acordes con el acto o disposición impugnada, lo primero que tenemos que analizar es si se ha producido tal aprobación del Estudio de Detalle, vía silencio administrativo para estimar la pretensión de declarar aprobado el Estudio de Detalle. Esto nos lleva a examinar el procedimiento seguido que fue el siguiente:

1. Presentación del ED el 21.02.2008, proyecto visado y redactado por el Arquitecto D. Jesús María y anexo de 25.07.2008. Reiteración del mismo y presentación de nuevo proyecto de ED redactado por el Arquitecto D. Pedro Enrique, en fecha 31.05.2011, transcurridos tres meses sin contestación la parte actora entendió aprobado inicialmente el mismo.

2. Para la información pública los promotores, mediante Acta notarial de 26.02.2015 (Notario D. Carlos Cañete), remitida por correo, se dio cuenta a colindantes de la apertura del período de 20 días para consulta del expediente y alegaciones. Publicación de fecha 20.03.2015, en el BOP de Jaén. Constan informes contrarios a la aprobación del ED de los técnicos municipales Arquitecto Sr. Hugo e informe jurídico de la Sra. Jenaro, así como Área de Infraestructuras de la Diputación de Jaén que hemos citado en los fundamentos de derecho anteriores. Sin resolución administrativa sobre deficiencias o exigencia de subsanación alguna, sino solo un requerimiento a las promotoras, en fecha15.7.2015, para aportar dos copias en formato digital del ED, que fueron aportada con instancia de fecha 23.7.2015.

3. Solicitud de fecha 03.07.2015de TORRELAR INVESTIMENTI, S.L., aportando documentación relativa al trámite de información pública del ED y solicitando su aprobación definitiva. No consta el dictado de resolución alguna por parte del Ayuntamiento.

Dispone el art. 32.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), sobre la tramitación de los instrumentos de planeamiento, presentados a iniciativa particular lo siguiente:

'En los procedimientos iniciados a instancia de parte, conforme a lo establecido en el apartado b) de la regla 1.ª del apartado anterior, transcurridos tres meses desde la entrada de la solicitud y del correspondiente proyecto en el registro del órgano competente sin que sea notificada la resolución de la aprobación inicial, el interesado podrá instar el sometimiento a la información pública de la forma que se establece en el siguiente apartado. Practicada la información pública por el interesado, éste podrá remitir la documentación acreditativa del cumplimiento de este trámite y el proyecto del instrumento de planeamiento a la Consejería competente en materia de urbanismo para la emisión, si hubiere lugar, del informe previsto en el artículo 31.2.C). Evacuado este informe o transcurrido el plazo para su emisión, se solicitará al órgano competente la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento, quien habrá de dictar la resolución expresa y su notificación al interesado en el plazo máximo de tres meses; transcurrido este plazo, el solicitantepodrá entender estimada su solicitud, salvo informe desfavorable de la Consejería competente en materia de urbanismo.

Cuando la aprobación definitiva corresponda a la Consejería competente en materia de urbanismo, el solicitante podrá, desde que hayan transcurrido en su totalidad los plazos establecidos en el párrafo anterior, instar ante la misma la aprobación definitiva del instrumento de planeamiento. Instada ésta, dicha Consejería requerirá de la Administración responsable de la tramitación de la iniciativa particular la remisión del expediente administrativo en el plazo de diez días, siendo esta Administración incompetente para adoptar cualquier decisión o realizar cualquier actuación distinta de la de la remisión del expediente. El plazo máximo para resolver sobre la aprobación definitiva será de tres meses desde la reiteración de la solicitud, transcurrido el cual sin notificación de resolución expresa, el solicitante podrá entender estimada su solicitud, salvo que afecte a la ordenación estructural y cuando se trate de Planes de Sectorización.'

Sobre el silencio en los instrumentos de planeamiento que son susceptibles de tramitación a instancias de particular el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS/15), en su artículo 25.5, prescribe:

'Cuando la legislación urbanística abra a los particulares la iniciativa de los procedimientos de aprobación de instrumentos de ordenación o de ejecución urbanística, el incumplimiento del deber de resolver dentro del plazo máximo establecido dará lugar a indemnización a los interesados por el importe de los gastos en que hayan incurrido para la presentación de sus solicitudes, salvo en los casos en que deban entenderse aprobados o resueltos favorablemente por silencio administrativo de conformidad con la legislación aplicable.'

Silencio positivo que también se contempla en la vigente Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA), no aplicable a este supuesto por razones temporales, en su art. 80.c). Por tanto, esta anomalía municipal de no resolver sobre el Estudio de Detalle y cumplir con su deber inexcusable de resolver conduce a la estimación de la pretensión del actor, si bien ahora en sede judicial la Administración se opone a ello, por lo que no puede tener otra consecuencia sino la consideración de la aprobación por silencio administrativo de la aprobación definitiva del mismo. No obstante, es preciso analizar la legalidad del Estudio de Detalle, dada la existencia de informes desfavorables del servicio técnico municipal.

QUINTO. -En este proceso se ha practicado la prueba pericial judicial, que recayó en la Arquitecta Dª Lidia, que emitió la pericia teniendo en cuenta todos los informes habidos en el expediente administrativo, informes del Técnico municipal Sr. Hugo, del Servicio Técnico de la Diputación Provincial, y los informes de parte de los actores (Arquitecto Sr. Pedro Enrique y Sr. Teofilo). Prueba que tiene una relevancia sustancial por la exhaustividad del análisis de toda la situación administrativa y técnica de la casa Marquina, sometida a contradicción y aclaración de las partes, que ofrece a esta Sala fuerza persuasiva, en un conflicto en el que por ambas partes se ofrecen dictámenes periciales contradictorios, y en un contexto de Convenio Urbanístico de las partes, que no fue cumplido por ninguna de ellas.

Son datos fácticos relevantes que se han aportado en el proceso y que exponemos de modo resumido y sin agotar los mismos los siguientes:

1. La casa Marquina se encuentra catalogada en el PGOU de Bailén, aprobado definitivamente y publicado en el BOP de Jaén de fecha 28.8.1992, adaptado parcialmente a la LOUA, mediante aprobación plenaria y publicación en el BOP de fecha 8.02.2010, estableciendo como determinaciones urbanísticas de la misma: suelo urbano, manzana cerrada, incluida en el Catálogo del propio PGOU con el nivel de protección de Estructural, según el apartado 1.2 de Niveles de Protección, y que sobre los mismos no se permiten la demolición en los mismos de las fachadas, admitiendo en los mismos con carácter general las obras exteriores de reforma menor, siempre que no alteren el orden en la proporción de los huecos originales o que se restituyan las características originales.

En la ficha del Catálogo figura la Casa Marquina como B13, que establece: ' Condiciones particulares de ordenación: en la fachada y en el patio solo se permitirán obras de restauración y consolidación. En el resto del edificio se admitirán obras de reestructuración.En la fachada principal solo se permitirán obras de restauración y consolidación. En el resto del edificio se admitirán obras de reestructuración.'

2. Por Decreto del Ayuntamiento, de fecha 28.04.2006 se declaró el edificio en ruina urbanística, concediéndose posteriormente licencia de obras para la demolición parcial y apuntalamiento del inmueble el 9.5.2006, licencia que permitió el vaciado del edificio, manteniendo la fachada solamente.

3. La parte promotora y el Ayuntamiento celebran un convenio urbanístico, por el cual el Ayuntamiento se comprometió a modificar la ficha B13, mediante procedimiento de innovación del PGOU, eliminando la protección sobre el patio de la edificación principal, publicándose el mismo en el BOP de 5.3.2007, siendo el compromiso de la propiedad la entrega al Ayuntamiento de 280.000 €.

4. El 22 de junio de 2007 se concede licencia de obras a la parte actora para la ejecución de 15 viviendas, locales y cocheras. Edificio que se construye teniendo en cuenta las nuevas condiciones urbanísticas previstas en el Estudio de Detalle y que no fue objeto de acuerdo alguno de aprobación.

5. Aportación el 02.04.2013 de Estudio de Detalle, redactado por el Arquitecto D. Pedro Enrique, visado por el Colegio de Arquitectos, para su aprobación. Solicitud el 3.4.2014, de la mercantil INVESTIMENTI, S.L., de aprobación inicial del ED.

Esta Sala coincide con el perito judicial Sra. Lidia, de que, con la licencia de demolición concedida a la promotora, y para las obras posteriores a realizar en el edificio eran para obras de reestructuración, previstas en el artículo II.3.5.e) del PGOU de Bailén las determinaciones que pueden ser objeto en los edificios existentes son:

'Obras de reestructuración: son las que afectan a los elementos estructurales del edificio causando modificaciones en su morfología, ya incluyan o no otras acciones de las anteriormente señaladas. Se entienden incluidas las de vaciado con conservación de fachadas, incluso si se incrementa la superficie en su interior.'

La restricción del fondo máximo de 20 metros, tan opuesta por el Ayuntamiento, tal como señala la perito judicial no es un límite a la nueva edificación, pues el vaciado del edificio catalogado permitió que la nueva actuación fuera de reestructuración y no de rehabilitación y consolidación una vez desaparecido el edificio, que permite en la nueva edificación mantener la fachada, y mantener la alineación interior del edificio original que ya sobrepasaba el fondo de 20 metros, y que permite incluso el incremento de la superficie edificada en su interior.

También en las aclaraciones la propia perito judicial aclara que no se ha techado un patio protegido, pues la licencia de obras de demolición permitió el vaciado del edificio, si existe una edificación en la que recuerda el anterior patio, y que en el convenio urbanístico las partes pactaron que fuera semipúblico. Cierto que en su informe pericial se señala que el patio techado no respeta la apertura de ventilación establecida en la normativa, pero las consecuencias de ello serán objeto del correspondiente procedimiento administrativo de restauración de la legalidad, sin que corresponda ahora su análisis, sino que corresponde al ámbito de la disciplina urbanística, posterior al Estudio de Detalle tramitado.

Debe tenerse en cuenta, tal como se acredita en la pericial judicial, que el propio Ayuntamiento con la declaración de ruina y la concesión de tres licencias de obras concedidas sobre el edificio, propiciando el vaciado del edificio, permitió que el criterio utilizado en la actuación fuera el de la reestructuración, pues no puede restaurarse ni consolidarse lo que no existe. Por tanto la normativa aplicable es la correspondiente a obras en edificios existentes, prevista en el artículo II.3.5 del PGOU, que permite el incremento de edificabilidad respecto al edificio originario, edificabilidad contenida en el Estudio de Detalle que es permitida para estas actuaciones en el PGOU.

No obstante lo anterior, si en la actuación de la casa Marquina ha de conservarse la fachada, el patio interior como espacio semipúblico como remedo del edificio originario, y al permitirse la reestructuración posibilitó trasladar el volumen, al dejar el patio central como zona común de acceso a viviendas con luz y ventilación, ha de convenirse que el Estudio de Detalle es la figura o instrumento de planeamiento adecuado para ello pues se refiere a ordenación de volúmenes y definición de alineaciones interiores, y que por otra parte no hace sino materializar en el instrumento de planeamiento acuerdos previos contenidos en parte en el Convenio Urbanístico, si bien en este se pretendía realizarlas por la vía de la innovación del PGOU, en cuanto a la ficha del Catálogo, pero que ante la declaración de ruina y licencias de demolición y vaciado el propio Ayuntamiento aplicó como concepto de actuación la reestructuración, frente al de conservación.

SEXTO.-En estas condiciones no se aprecia ilegalidad del Estudio de Detalle, necesario para ajuste de alineaciones y ordenación de volúmenes, dada la necesidad de respetar el patio central y determinar las alineaciones interiores y ordenar los volúmenes alrededor del patio. Si tenemos en cuenta la regulación permitida para los Estudios de Detalle en la LOUA, vemos que la actuación de ordenación de volúmenes y ajuste de alineaciones se encuentra dentro de lo permitido en el art. 15 que dispone:

'1. Los Estudios de Detalle tienen por objeto completar o adaptar algunas determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido, y para ello podrán:

a) Establecer, en desarrollo de los objetivos definidos por los Planes Generales de Ordenación Urbanística, Parciales de Ordenación o Planes Especiales, la ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público.

b) Fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario, y reajustarlas, así como las determinaciones de ordenación referidas en la letra anterior, en caso de que estén establecidas en dichos instrumentos de planeamiento.

2. Los Estudios de Detalle en ningún caso pueden:

a) Modificar el uso urbanístico del suelo, fuera de los límites del apartado anterior.

b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico.

c) Suprimir o reducir el suelo dotacional público, o afectar negativamente a su funcionalidad, por disposición inadecuada de su superficie.

d) Alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcciones colindantes.'

Condiciones y limites que respeta el Estudio de Detalle presentado en el Ayuntamiento de Bailén y que no mereció una respuesta del mismo, generando la aprobación del mismo por silencio administrativo, ante las diferencias de las partes en el cumplimiento del Convenio Urbanístico que previamente había aprobado el Ayuntamiento el 22 de abril de 2007. Por otra parte, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso), de fecha 26-03-1992, recurso 3793/1990, que vio posible la presentación de un Estudio de Detalle después de una licencia de obras:

'Sexto.-'Dos son las cuestiones de fondo que se suscitan en este procedimiento en el que se examinan los dos recursos acumulados, una determinar si la licencia de obras concedida a la entidad 'R., S.L', se ajusta a la legalidad urbanística aplicable para la zona en la que se ubican los terrenos en los que se ha construido el edificio controvertido, determinada por el Plan parcial de Peroño y las Normas Subsidiarias municipales, posteriormente concretadas en el estudio de detalle, y la otra si el estudio de detalle se limita a su función complementaria de la normativa del planeamiento urbanístico o por el contrario se excede corrigiéndola o modificándola.

Ninguna de las dos alegaciones puede acogerse, pues tanto en cuanto aparece en el expediente como de la prueba practicada en estas actuaciones se deriva que la licencia de obras impugnada no viola ninguno de los preceptos de la Ley del Suelo, ni del Reglamento de Disciplina Urbanística que se dicen infringidos al no construirse ocupando zona verde y en consecuencia sin afectar a la línea de protección panorámica, respetándose las alturas y volúmenes, y que el Estudio de Detalle se limita a cumplir con su función de concretar y complementar la normativa urbanística aplicable a la zona, sin alterar su aprovechamiento como se contempla en el art. 14 de la Ley del Suelo y 65 del Reglamento de planeamiento, aclarando y completando los aspectos que del Plan parcial y Normas Subsidiarias resultaban imprecisos'.

Séptimo. -'Restan por examinar las irregularidades denunciadas en la elaboración del estudio de detalleal no haberse exigido con anterioridad a la concesión de la licencia, por no haberse suspendido las licencias y carecer del contenido necesario para poder considerarlo como un verdadero estudio de detalle, y falta de publicación en el 'BOPA'. Son ciertas las dos primeras alegaciones, no así las últimas en cuanto que cumple con los requisitos formales que se establecen en el art. 66 del citado Reglamento y su publicación en el 'Boletín Oficial' tuvo lugar el 21 de diciembre de 1988, sin embargo, las dos primeras tampoco implican violación de precepto legal alguno, pues el art. 14 de la Ley del Suelo se limita a señalar que los estudios de detalle podrán formularse cuando fuere preciso y aunque lo lógico hubiese sido que se hubiera tramitado con anterioridad a la presentación del proyecto de edificación y a la concesión de la licencia de obras, ninguna prohibición existe para que el mismo se apruebe con posterioridad a ellas, siempre que se limite a completar sin modificar el planeamiento vigente y en cuanto a la suspensión de licencias, aparte de que la construcción se hallaba en avanzado estado de edificación, lo que imposibilitaba la suspensión de la licencia, la misma no siempre resulta imperativa, pudiendo concederse licencias siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento, según el art. 120 de mencionado Reglamento'.

Estando acreditado en la pericial que el Estudio de Detalle no incumple la edificabilidad máxima, resultando necesario por la exigencia del patio interior y mantenimiento de alineaciones interiores, el fondo máximo al permitir la reestructuración, que permite mantener la morfología original, no se aprecia incumplimiento del PGOU. También se encuentra justificado que el ED no causa perjuicio a los propietarios de los predios colindantes, aclarando que la ordenación de volúmenes nueva no afecta a la única colindante que hizo alegaciones.

No existe fraude de ley como alega el Ayuntamiento por el hecho de presentar a la aprobación el Estudio de Detalle, pues este en el resultado previsto ya había sido acordado con el Ayuntamiento, que admitió la reestructuración frente a una rehabilitación y conservación pura del edificio. Sin que la finalidad última de los promotores sea legalizar, como dice el Ayuntamiento, permita calificar el mismo de fraude, pues el intento de legalizar una obra ilegal se encuentra como finalidad de la legalización prevista en el art. 186 LOUA, aunque sea a través de un instrumento complementario como es un Estudio de Detalle, que no supone una definición importante de determinaciones urbanísticas. Por otra parte, llama la atención que el Ayuntamiento dejara pasar la tramitación del procedimiento sin resolver sobre el fondo, y ahora plantee una oposición que pudo realizarla en su momento. Por tanto, la finalidad de legalizar una obra mediante un Estudio de Detalle no puede considerarse una conducta fraudulenta, pues esa es la finalidad de la restauración de la legalidad urbanística.

SEPTIMO.-Procede, en consecuencia, la estimación del recurso contencioso administrativo por las razones antes expuestas. En cuanto a costas procede su imposición a la parte demandada en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, si bien se limitan a un máximo de dos mil euros, más IVA en su caso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Ramón Perales Medina, en representación de las mercantiles TORRELAR INVESTIMENTI, S.L. y EASY GAS, S.L., interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada el 3 de julio de 2015, de aprobación definitiva del Estudio de Detalle para ordenación de volúmenes del edificio casa Marquina de Bailén, sito en calle el Puerto, número 2, esquina calle Hospital, que se anula, reconociendo que el Estudio de Detalle presentado en expediente 5/2/3712, está aprobado por silencio administrativo y estando ajustado a la legalidad urbanística. Con imposición de costas al Ayuntamiento demandado hasta un máximo de dos mil euros más IVA en su caso.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024145719, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.