Sentencia Administrativo Nº 259/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 300/2002 de 28 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.

DOÑA CRISTINA PAEZ MARTINEZ VIREL

PRESIDENTE

DOÑA INMACULADA RODRIGUEZ FALCON

DON MANUEL LOPEZ MIGUEL

MAGISTRADOS

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En Las Palmas de G.C. a veintiocho de Mayo de dos mil cuatro.

Visto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Segunda- con sede en esta Capital, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso administrativo nº 300/2002 interpuesto por AGROPILSA S.A. representada por la Procuradora Sra Apolinario Hidalgo, y defendida por el Letrado D. Jose Eduardo Meneses Diaz; versando sobre subvenciones a ganaderos; siguiendose la tramitación por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de las personas; interviniendo como parte demandada el Cabildo Insular de Gran Canaria, representado y dirigido por Letrado de sus Servicios Juridicos; interviniendo asimismo el MInisterio Fiscal; siendo indeterminada la cuantía del recurso.

Antecedentes

Primero.- Se impugna en este recurso la Resolución de la Consejeria de Agricultura y Desarrollo Rural de 9 de Marzo de 2001, que establece las Bases para la concesión de subvenciones a los gandaderos para la adquisición de ganado vacuno.

Por providencia de fecha cuatro de Junio de 2002, se concedió a la parte actora plazo de ocho dias para formalizar la demanda, presentandose escrito en el que se alegan los hechos y los fundamentos de derecho con especial cita del articulo 14 de la Constitución y articulo 19.2 de la Ley de Defensa de la Competencia; solicitando se dicte sentencia estimatoria, y se declare la nulidad de las Bases impugnadas, condenando a la Administración demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados; con imposición de costas.

Segundo.- De la copia de la demanda se dio traslado al Cabildo Insular para que en el plazo de ocho dias contestará a la demanda, presentandose escrito negando los hechos expuestos en aquella en cuanto difieran de los que se exponen en su escrito, alegandose los fundamentos de derecho con especial cita del articulo 14 de la Constitución y el articulo 81 de la Ley General Presupuestaria y Decreto 337/97 de 19 de Diciembre de la propia Corporación; interesando se dicte sentencia desestimatoria, con imposición de costas.

Al mismo tiempo se concedió al Fiscal, un plazo de ocho dias para que presentara alegaciones, evacuandose el tramite considerando que se ha vulnerado el principio de igualdad.

Tercero.- Solicitado el recibimiento a prueba por la Corporación demandada, se acuerda por auto de 4 de Marzo de 2004, confirmado por otro posterior de 22 de Abril de 2004, formandose el oportuno ramo y practicandose en la forma que consta en autos, declarandose seguidamente conclusos los autos y señalandose fecha para la votación y fallo.

Siendo ponente D. MANUEL LOPEZ MIGUEL, Magistrado de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión debatida en este recurso se centra en determinar si las Bases para la concesión de subvenciones a los ganaderos para la adquisición de ganado vacuno, aprobadas por el Pleno del Cabildo Insular de Gran Canaria, publicadas en el B.O.P. de 24 de Febrero de 2003, han vulnerado el principio constitucional de igualdad ante la Ley.

Se elige, por tanto, la vía del procedimiento especial de amparo judicial, que, como es sabido, se caracteriza por el alcance limitado de las pretensiones que se pueden hacer valer, en cuanto se trata, simplemente, de dar respuesta judicial a si la actuación de los poderes públicos ha vulnerado uno de los derechos fundamentales o libertades públicas que el legislador constituyente ha considerado dignos de la más intensa protección, que, en caso, se centra en el derecho a la igualdad de trato del articulo 14 de la constitución.-

Previamente a entrar a conocer sobre el fondo del asunto, ha de exponerse que esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión planteada en anterior Sentencia de fecha tres de mayo de 2004, recaída en el recurso contencioso administrativo nº. 1006/2003, por lo que esta Sentencia ha de seguir los pronunciamientos contenidos en aquella, conforme a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, y que seguidamente se exponen.

Se denuncia por la parte actora el posible trato discriminatorio que se deriva del contenido de las Bases aprobadas por el Cabildo Insular de Gran Canaria para la concesión de subvenciones, publicadas en el B.O.P. de 19 de abril de 2002, y en especial respecto a las Bases Primera y Tercera de la Convocatoria.

En la primera, en cuanto al objeto de las ayudas, se dice literalmente que " Es objeto de las presentes Bases la prestación de ayudas a los ganaderos para la adquisición, a través del organismo autónomo S.I.A.L.S.A, de animales hembras de la especie bovina de aptitud lechera que no hayan parido y que cumplan la condición de reproductores de raza pura originarios de la Comunidad del código NC 0102 109120 y demás requisitos de la Orden de 27 de junio de 2.000, de la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación del Gobierno de Canarias".-

Y en la Base Tercera, en relación a los beneficiarios, se señala lo siguiente en sus primeros apartados:

" Serán beneficiarios las personas físicas o jurídicas titulares de explotaciones de ganado vacuno de la Isla de Gran Canaria que se encuentren inscritas en el Registro de Explotaciones Ganaderas.

La Consejería de Ganadería y Pesca, a fin de lograr el objetivo propuesto, subvencionará la adquisición de los animales, que serán importados y distribuidos por el Cabildo de Gran Canaria, a través de S.I.A.L.S.A ( organismo autónomo adscrito funcionalmente al Area de Desarrollo Insular de esta Corporación)......".-

SEGUNDO.- Pues bien, la entidad actora, en su condición de empresa dedicada a la compraventa de ganado y a la importación y distribución de animales hembras de la especie bovina que cumplan las condiciones de reproductores de raza pura originarios de la Unión Europea y demás características a que se refiere la Base Primera, denuncia lo que califica como una clara discriminación en relación con la entidad mercantil Servicio Insular de Abastecimiento de Leche S.A (en anagrama SIALSA), a quien, pese a su forma mercantil, se le otorga una posición privilegiada en el mercado al hacerse depender la concesión de la ayuda a los ganaderos a que los animales sean importados y distribuidos por ella, lo que, según razona, ocasiona una clara situación de desventaja a las demás empresas con el mismo objeto social, entre ellas, la recurrente, a lo que añade que SIALSA fue elegida sin criterio alguno de selección previo con lo que también se vulnera la Ley de Defensa de la Competencia, y que, además, aparece identificada en las Bases como organismo autónomo del Cabildo cuando, en realidad, se trata de una empresa de capital público con forma societaria.-

Por su parte, la Administración demandada, esto es, el Cabildo de Gran Canaria, sostiene que la gestión de la subvención a través de una empresa con capital público no genera desigualdad alguna al quedar la ayuda a disposición de todos los beneficiarios, que son los ganaderos que cumplan los requisitos para su obtención, mientras que SIALSA es tan solo una entidad colaboradora a la que se atribuye la distribución de la ayuda entre el colectivo de beneficiarios, elegida conforme a la discrecionalidad que preside la celebración de Convenios con Entidades Colaboradoras en base a razones de oportunidad, que se concretan en la condición del Cabildo Insular como socio único de SIALSA y en su profundo conocimiento, por su objeto social, del mercado y de la mayoría de los ganaderos de la isla, lo que cualifica su posición frente a las demás empresas que operan en el sector.

En resumen, el razonamiento del Cabildo es que no se vulnera el principio de igualdad ya que la sociedad actora y SIALSA son entidades totalmente distintas por su composición ( capital privado la una y público la otra) y cualquier ganadero que cumpla las condiciones previstas podrá optar por la subvención.-

En cualquier caso, quedan al margen las cuestiones referidas al objeto social de SIALSA al quedar acreditado que incluye la importación exportación de animales de raza bovina con las características de los que son objeto de la subvención.-

TERCERO.- Así las cosas, el trato discriminatorio denunciado, o término de comparación, no puede examinarse, como parece pretender el Cabildo, desde la óptica de los beneficiarios de la ayuda, sino desde la óptica planteada por la entidad actora, que lo sitúa en la discriminación en la posición en el mercado de empresas que realizan las mismas actividades y en la elección de la empresa de capital público para la importación de los animales cuya adquisición es el objeto de la subvención al margen de todo procedimiento y con claro perjuicio de las demás.-

Y, tomando este término de comparación, se constata que, en efecto, en la Base 1ª se dice en uno de sus párrafos que " ... la prestación de ayudas a los ganaderos para la adquisición, a través del organismo autónomo S.I.A.L.S.A, de animales hembras....", mientras que en la Base 3ª se añade que " La Consejería de Ganadería y Pesca, a fin de lograr el objetivo propuesto, subvencionará la adquisición de los animales, que serán importados y distribuidos por el Cabildo de Gran Canaria, a través de S.I.A.L.S.A ( organismo autónomo adscrito funcionalmente al Area de Desarrollo Insular de esta Corporación)......"

Es decir, la concesión de la ayuda a los beneficiarios se hace depender, necesariamente, de la importación y distribución de los animales a través de SIALSA y no de ninguna otra entidad, de forma que, si bien es cierto que, desde el punto de vista de los beneficiarios de la subvención, no se detecta ninguna discriminación, sin embargo, el trato desigual e injustificado si que se detecta en cuanto a la posición en la que se deja a las empresas que tienen el mismo objeto social que SIALSA y que quedan en una clara posición de desventaja en el mercado, toda vez que no va a ser posible la importación de animales a través de las mismas en orden a la obtención de la subvención.-

CUARTO.- Las empresas mercantiles de capital público constituyen un fenómeno relativamente reciente que supone la opción de la Administración para algunos de sus fines públicos, a través de la forma privada y de la sumisión a las normas de actuación propios del régimen jurídico-mercantil, con independencia de que su personificación haya sido estrictamente pública.

Lo decisivo aquí es el régimen jurídico aplicable ( no la forma de personificación), y aunque es cierto que las llamadas empresas públicas gestionan con técnicas de derecho privado verdaderos servicios públicos, ello no implica que quede justificado un trato desigual en el mercado en relación con las empresas privadas con las que convergen en el objeto social de la actividad.-

De este modo, la opción por la forma societaria supone que debe exigirse que sus relaciones con terceros se desarrolle bajo un régimen de derecho privado, por lo que, desde este punto de vista, se produce una verdadera discriminación en la elección de SIALSA como entidad colaboradora so pretexto de las relaciones entre la sociedad y la Institución que la constituyó, pues dicha relación no puede desbordar el límite establecido por el derecho mercantil y en particular, la obligación de ajustar su actuación a los principios de publicidad y concurrencia.-

Existe, por ello, un trato injustificadamente desigual o discriminatorio por parte del Cabildo Insular al optar para la importación y distribución del objeto de la ayuda a una empresa pública so pretexto de esa composición de su capital, en detrimento claro de las demás empresas que operan en el mismo ámbito de la actividad empresarial, que ven claramente perjudicada su posición.-

Es aquí donde radica el concepto verdaderamente relevante para realizar el juicio de igualdad: en la necesidad de prohibir toda desigualdad respecto de quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, cuando aquella desigualdad no venga justificada de modo razonable u objetivo. Y, en el caso, ambas sociedades ( con independencia de la composición de su capital) se sitúan en el mercado en una posición jurídica igual de partida a los efectos de ser llamadas a colaborar con la Administración en la concesión de las ayudas.-

Puede decirse, por ello, que la forma societaria de las empresas suponía "una sustancial igualdad entre las situaciones jurídicas enfrentadas" (SS 16 febrero de 1.989, 21 diciembre de 2001 o 5 de junio de 2.002), lo que hacía que la elección de una de ellas en detrimento de otras viniese presidida por criterios de respeto a la libre competencia y no por razones de oportunidad basadas en la composición del capital de la empresa pública o su relación con el ente que la personificó, pues desde el momento de acceso al ámbito empresarial, tras la constitución, no hay justificación alguna para un trato privilegiado que, correlativamente, constituye una actuación discriminatoria respecto de la entidad actora.-

QUINTO.- Procede, por ello, la estimación del recurso, si bien dicha estimación no puede extenderse a la indemnización de daños y perjuicios dada la absoluta indeterminación en la que se mueve al respecto la entidad demandante que ni siquiera aportó a lo largo del proceso un principio de prueba o unas mínimas bases que permitan cuantificar dichos daños lo que hace imposible aquí cualquier pronunciamiento al respecto.-

SEXTO.- No se hace pronunciamiento sobre sus costas al no apreciarse temeridad o mala fe en la Administración demandada (art 139.1 LJCA).-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña Mª Dolores Apolinario Hidalgo, en nombre y representación de AGROPILSA S.A., contra las Bases para la concesión de subvenciones a los ganaderos para la adquisición de ganado vacuno, publicadas en el BOP de 19 de abril de 2002, las cuales anulamos por vulnerar el derecho a la igualdad de la entidad actora en relación a la entidad a la que se otorgó la importación y distribución de los animales objeto de la subvención.-

Con desestimación de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios.

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- LEIDA Y PUBLICADA HA SIDO LA ANTERIOR SENTENCIA POR EL ILTMO. SR. MAGISTRADO PONENTE, ESTANDO CELEBRANDOSE AUDIENCIA PUBLICA EN EL DIA DE SU FECHA.- CERTIFICO.