Sentencia Administrativo Nº 259/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 496/2007 de 16 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00259/2008

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 496/2007

APELANTE: CONCELLO DE VIGO

APELADO: Jorge

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, dieciséis de Abril de dos mil ocho.

En el RECURSO DE APELACION 496/2007 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el CONCELLO DE VIGO,

contra SENTENCIA de fecha diez de Septiembre de dos mil siete dictada en el procedimiento PA 166/2007 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de VIGO sobre COMPLEMENTO DE DESTINO Y ESPECÍFICO. Es parte apelada Jorge , dirigido por la letrada doña LIDIA DE LA IGLESIA AZA.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: "Fallo que debo estimar y estimo la demanda, formulada por la letrada Dª Lidia de la Iglesia Aza, en nombre y representación de Jorge , contra la inejecución del acto administrativo estimatorio del reconocimiento de los complementos específico y destino equivalentes a Sargento de extinción de incendios que habrá de retrotraerse a cinco años desde la fecha de su formulación en vía administrativa; sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 205/2007, de fecha 10 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vigo en autos de Procedimiento Abreviado número 166/2007, que estima el recurso contencioso-administrativo formulado por Don Jorge contra la inactividad por inejecución de los derechos derivados del silencio administrativo positivo del recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de fecha 26 de mayo de 2006 por la que interesa la subida del complemento de destino al grupo 20 y del complemento específico al grupo 81, correspondientes a la puesto de trabajo de Sargento de Extinción de Incendios y, subsidiariamente, una productividad correspondiente a la diferencia entre los complementos específicos y de destino de su categoría con la de Sargento con los atrasos que le correspondan por ley.

SEGUNDO.- El recurrente, trabajador del Servicio de Extinción de Incendios del Concello de Vigo, con fecha 26 de mayo de 2006 dirige solicitud al Jefe de la Unidad de Personal en la que hace constar que su categoría es de Bombero Jefe de Turno, no obstante lo cual, a lo largo de más de 15 de años ha venido desarrollando funciones propias de Sargento en todas las guardias por la carencia de funcionarios de dicha categoría en los cuadros de personal, asumiendo funciones y un mayor nivel de responsabilidad.

Con este presupuesto, formula solicitud principal de incremento del complemento de destino al grupo 20 y del complemento específico al grupo 81, ambos correspondientes al puesto de Sargento de Extinción de Incendios y subsidiaria de abono de la productividad correspondiente a la diferencia entre los complementos específicos y de destino de su categoría con la de Sargento, siempre con los atrasos que le correspondan por ley, lo que fundamenta con remisión a lo razonado en sentencia número 177/2005, de 24 de mayo dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Vigo .

La Administración Local deja transcurrir el plazo legalmente establecido sin dictar resolución expresa, entendiendo el recurrente que se ha producido la desestimación presunta por lo que interpone recurso de alzada que tampoco es resuelto en plazo por lo que, en instancia, interpone recurso contencioso-administrativo contra la inactividad por falta de ejecución de los derechos derivados del silencio administrativo positivo del recurso de alzada formulado contra la desestimación por silencio de la solicitud iniciadora del expediente administrativo ya reseñada.

Por su parte, la sentencia de instancia, entendiendo que la pretensión actora se basa en las previsiones del artículo 43.2, párrafo segundo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la redacción de la Ley 4/1999, de 13 de enero según la cual, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo, razona que dicha previsión entra en aplicación cuando la falta de resolución expresa de la solicitud iniciadora del expediente administrativo no implica su estimación, lo que no ha sucedido en el presente supuesto pues, teniendo en cuenta que la regla general del párrafo primero del citado precepto es que el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, como regla general, asocia sentido estimatorio al silencio de la Administración salvo que una norma con rango de ley o norma de derecho comunitario europeo establezca lo contrario o estemos en presencia del ejercicio del derecho de petición del artículo 29 de la Constitución Española, o se trate de procedimientos cuya estimación transfiera al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público y, finalmente, en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.

En el acto de la vista la Administración Local argumenta sobre la inexistencia de silencio administrativo al entender que el órgano llamado a resolver era el Alcalde Presidente y, agotando sus actos la vía administrativa, sólo procedía la interposición de recurso potestativo de reposición y el transcurso del plazo máximo sin haber notificado resolución expresa tan sólo determina su desestimación.

El órgano a quo no comparte la consecuencia que se trata de alcanzar acudiendo a dicha apelación, ya sea la inadmisión como la desestimación del recurso contencioso-administrativo exponiendo las razones que le llevan a dicha conclusión, la última de las cuales, contiene la principal que opera la estimación del recurso contencioso-administrativo cuando indica, "porque la petición, al no resolverse expresamente y no encontrarse comprendida en ninguno de los apartados que excluyen los efectos del silencio administrativo positivo con arreglo al artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , ya había sido estimada al tiempo de la interposición del recurso de alzada que debió entenderse como una primera petición de ejecución reiterada posteriormente." reconoce el derecho al abono de los complementos específico y de destino equivalente a los Sargentos con eficacia retroactiva a los cinco años anteriores a la presentación de la petición a día 26 de mayo de 2006 en aplicación del artículo 27 del Decreto Legislativo 1/1999, de 7 de octubre que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Régimen Financiero y Presupuestario de Galicia.

TERCERO.- Reprocha del fallo de instancia la vulneración del artículo 33 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que acoge el principio de congruencia al estar fundado su fallo estimatorio en un motivo que no fue objeto de debate cual es la estimación de la pretensión por silencio administrativo positivo por transcurso del plazo previsto sin haber notificado resolución expresa frente a su petición inicial de incrementos retributivos de fecha 26 de mayo de 2006 siendo así que el objeto del recurso contencioso-administrativo era la inactividad de la Administración Local en la ejecución de los derechos derivados del silencio administrativo positivo producido por la falta de resolución en plazo de recurso de alzada interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud previa por transcurso del plazo fijado legalmente.

De este modo, la sentencia efectúa una interpretación de las normas y llega a unas conclusiones que no se pusieron de manifiesto en la tramitación del proceso ocasionando una desigualdad en las posibilidades de defensa y una clara indefensión para la Administración demandada.

Como ha señalado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo se incurre en incongruencia, tanto cuando la Sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, incongruencia omisiva o por defecto, como cuando resuelve ultra petita partium, es decir, más allá de las peticiones de las partes o sobre pretensiones no formuladas, incongruencia positiva o por exceso y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de las peticiones de las partes, sobre cuestiones diferentes a las planteadas-incongruencia mixta o por desviación-, como ponen de manifiesto, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 . No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso.

Según la jurisprudencia la congruencia exigida por los artículos 33.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 120.3 de la Constitución, no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras.

El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, como se ocupan de matizar las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 , si bien la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad de suficiente entidad y sustantividad esgrimidos por la parte recurrente, puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia como indica la sentencia de 8 de abril de 1996 .

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia se halla recogida, a partir de las sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, y 28/1987, de 5 de marzo, entre las más recientes, en las sentencias 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, de 11 de febrero, fundamento jurídico 4, 35/2002, de 11 de febrero, 135/2002, de 3 de junio, fundamento jurídico 2, 141/2002, de 17 de junio, fundamento jurídico 3, 170/2002, de 30 de septiembre, fundamento jurídico 2, 186/2002, de 14 de octubre, fundamento jurídico 3, 6/2003, de 20 de enero, fundamento jurídico 2, 39/2003, de 27 de febrero, fundamento jurídico 3, 45/2003, de 3 de marzo, fundamento jurídico 3 y 91/2003, de 19 de mayo, fundamento jurídico 2 .

Con arreglo a esta doctrina, para apreciar lesión constitucional por la incongruencia, que consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa determina la desestimación del presente motivo de apelación pues el órgano a quo ha resuelto sobre la pretensión de incrementos retributivos formulada por el actor y ha contestado los concretos motivos de oposición al recurso formulados por la entidad local demandada.

El hecho de que haya acogido las previsiones del artículo 43.2, en su párrafo primero , para operar la estimación del recurso contencioso-administrativo y no la aducida por el recurrente que alude al párrafo segundo de dicho apartado no asocia incongruencia pues como ya hemos indicado, secundando la doctrina del Tribunal Supremo, el principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ni ha generado indefensión ya que la Administración Local conocía que el reconocimiento de los derechos retributivos, que es en último término, lo que postula el recurrente se asentaba en la operatividad del silencio administrativo en sentido positivo si bien por el juego combinado del transcurso del plazo previsto para resolver un recurso de alzada contra la previa desestimación a solicitud inicial, también, por silencio administrativo, de modo que no estamos ante un motivo ajeno al debate procesal.

Que no le ha generado indefensión queda acreditado en contemplación de las argumentaciones en que sustenta tanto su oposición en la instancia como en esta alzada, razones todas ellas por las que procede la desestimación del presente motivo de apelación, decisión que queda reforzada teniendo en cuenta la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en sentencia número 278/2006, 25 de septiembre de 2006, EDJ 2006/273624 ,

"TERCERO.- Así centrado el objeto de la controversia, debemos considerar que en todo proceso contencioso-administrativo la demanda incorpora necesariamente una pretensión en relación con la actuación administrativa impugnada (sea de declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, de anulación del acto o resolución, de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y adopción de medidas para su pleno restablecimiento, de condena o de cese de una actuación material, ex arts. 31 y 32 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. Cualesquiera que sean, las pretensiones han de fundamentarse en concretos motivos aducidos en defensa de la ilegalidad de la actuación administrativa; pudiendo contraponer las partes demandadas, a su vez, motivos de oposición a las pretensiones. Finalmente, los motivos de impugnación o de oposición han de hacerse patentes al órgano judicial mediante las necesarias argumentaciones jurídicas.

En consonancia con esta distinción, resulta diferente el grado de vinculación del órgano judicial, en su función decisoria, según que examine las pretensiones, los motivos o las argumentaciones jurídicas que se formulen por las partes:

a) En primer término, en relación con las pretensiones, la incongruencia por exceso o extra petitum se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Ello sin perjuicio de que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (SSTC 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3 EDJ 2004/197000 ; y 42/2006, de 13 de febrero, FJ 4 EDJ 2006/7774 ), como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales.

b) La posibilidad de que la resolución judicial incurra en incongruencia extra petitum no se agota en esa modalidad más intensa o tosca que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes. Desde una concepción tan restringida bastaría para obviar el reproche de incongruencia con constatar que las sentencias absolutorias o desestimatorias son congruentes por definición, ya que dan respuesta global a todas las cuestiones planteadas en el pleito respectivo (STC 67/1993, de 1 de marzo, FJ 4 EDJ 1993/1998 ). Por ello, hemos matizado que el fallo hay que considerarlo siempre a la luz de la ratio decidendi, fundamento de la decisión; al igual que, simétricamente, la demanda no es tan sólo la petición que se deduce, sino también su razón o causa petendi (STC 171/1993, de 27 de mayo, FJ 3 EDJ 1993/5032 ). El juicio sobre la congruencia de las resoluciones judiciales exige, por tanto, la confrontación entre la parte dispositiva de la sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos: lo pedido -petitum- y los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir - causa petendi- (SSTC 29/1999, de 8 de marzo, FJ 2 EDJ 1999/1841 ; y 250/2004, de 20 de diciembre, FJ 3 EDJ 2004/197000 ). Como dijimos ya en la STC 20/1982, de 5 de mayo EDJ 1982/20 , "hay que tener en cuenta que la acción no es sólo el resultado que el litigante pretende obtener -lo que pide al Tribunal-, sino también el fundamento jurídico en virtud del cual pide o causa petendi" (FJ 3).

Las anteriores consideraciones cobran particular relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen no sólo "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes" sino dentro también "de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (art. 33.1 LJCA EDL 1998/44323 ). Como afirmamos en la STC 100/2004, de 2 de junio (FJ 6) EDJ 2004/40251 , en el proceso contencioso-administrativo adquieren especial relevancia los motivos aducidos para basar la ilegalidad de la actuación administrativa (en el mismo sentido, las SSTC 146/2004, de 13 de septiembre, FJ 3 EDJ 2004/116036; 95/2005, de 18 de abril, FJ 2.b EDJ 2005/61637; y 40/2006, de 13 de febrero, FJ 2 EDJ 2006/11867 ). Ahora bien, frente a la estricta vinculación del juzgador a las pretensiones de las partes, por el contrario su vinculación es sólo relativa en relación con los motivos de impugnación u oposición, pues el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones (art. 65.2 LJCA EDL 1998/44323 ) o en el momento de dictar sentencia (art. 33.2 LJCA EDL 1998/44323 ), a salvo la prohibición de que el órgano judicial lleve a cabo por sí mismo la subsunción de los hechos bajo preceptos legales seleccionados por él ex novo con el objeto de mantener una sanción administrativa (STC 218/2005, de 12 de septiembre, FJ 4.c EDJ 2005/144694 ).

No obstante, para poder hacer uso de esa facultad de introducir nuevos motivos decisorios, el órgano judicial viene obligado, por así exigirlo expresamente los arts. 65.2 y 33.2 LJCA EDL 1998/44323 q, a oír previamente a las partes, dando oportunidad de debate y de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi (STC 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 EDJ 2000/28778 ), a fin de no violar el principio de contradicción. La omisión de este trámite, siendo procedente, provoca la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como lo apreciamos en la STC 40/2006, de 13 de febrero EDJ 2006/11867 . En definitiva, en ningún caso pueden ser privadas las partes de la oportunidad de alegar sobre la cuestión que, a juicio del órgano judicial, resulta determinante de la decisión del recurso, pues de otro modo sufre la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales (STC 53/2005, de 14 de marzo, FJ 5 EDJ 2005/29907 ). Ello nos ha llevado a otorgar el amparo solicitado en casos como los resueltos en la STC 29/1999, de 8 de marzo EDJ 1999/1841 (en que, rechazando la Administración que las calificaciones de un curso se computaran para fijar la nota media del expediente académico, por no corresponder a la Licenciatura exigida para el ingreso en el cuerpo al que optaba, el órgano judicial denegó su valoración porque no se había aportado el título de Licenciado), la STC 218/2004, de 29 de noviembre EDJ 2004/184439 (en que, denegada una pensión por la Administración, por no acreditar la reclamante que su marido fue militar del ejército republicano durante la Guerra Civil, el órgano judicial desestima el recurso por carecer el causante de nacionalidad española) o la STC 53/2005, de 14 de marzo EDJ 2005/29907 (en el que, denegada por el INSS la revisión del grado de invalidez, por falta de agravación suficiente de las dolencias, el órgano judicial desestima el recurso por tener el recurrente la condición de jubilado), en todos los cuales los respectivos órganos judiciales, aun resolviendo dentro de los límites de las pretensiones de las partes, lo hicieron, sin embargo, en consideración a motivos distintos de los aducidos, sin oír previamente a las partes.

c) Por último, cuanto antecede no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2 EDJ 1982/20 , hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 8 EDJ 2006/58623 )."

Como segundo motivo de apelación, la Administración Local entiende que, en el caso concreto, no se ha producido la estimación de la pretensión de la parte actora por silencio administrativo toda vez que continúa en vigor lo establecido en el artículo 2, apartado k) del Real Decreto 1777/1994 de Adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos administrativos en materia de gestión de personal incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1992 , según el cual las peticiones cuya resolución implique efectos económicos o pueda producirlos en cualquier momento han de considerarse presuntamente desestimadas cuando no se dicte resolución expresa en plazo en aplicación de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 6/2001, de 29 de junio de Adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999 que establece, respecto de los procedimientos administrativos que carecen de regulación específica en normas autonómicas, aplicación de las leyes estatales respecto a su plazo máximo de duración y al sentido, estimatorio o desestimatorio, que se atribuya a la falta de resolución expresa en el plazo señalado.

Tampoco puede prosperar el presente motivo pues la entidad local confunde el supuesto de hecho que contempla la Disposición Adicional Segunda de la Ley 6/2001 con las previsiones expresas del Anexo II relativo a la Relación de procedimientos en que el silencio administrativo produce efectos desestimatorios desviando el objeto de debate pues la cuestión no es determinar si estamos o no ante un procedimiento administrativo que carezca de regulación específica en normas autonómicas sino de la nueva formación que reviste la institución del silencio administrativo en la concepción de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero .

Sobre el particular y contestando al mismo tiempo el siguiente motivo de apelación, es de plena aplicación la doctrina sentada por la Sala en sentencia número 967/2003, de fecha 12 de noviembre de 2003, EDJ 2003/211056 , que si bien es dictada en materia de compatibilidad entre actividades públicas o con actividades privadas, el objeto de debate se planteó en los mismos términos suscitados, en esta alzada, por la Administración Local demandada por lo que se reproduce ahora lo expuesto en su fundamento jurídico Tercero según el cual,

"Los argumentos que se esgrimen y la jurisprudencia que se menciona para apoyar este motivo parten de la regulación anterior a la Ley 4/1999 y por ello no pueden ser tomados en consideración.

En efecto, la nueva regulación que respecto al silencio administrativo se recoge en la Ley 4/1999, de 13 de enero de reforma de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, significa una mutación importante que no puede ignorarse desde que aquélla entró en vigor. La exposición de motivos de la Ley 4/1999 explicaba el cambio producido al argumentar: "No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración, siempre indeseable, nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas".

De ese modo, en el actual artículo 43.1 de la Ley 30/1992 se dispone que "en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo".

En consecuencia, no basta con que la resolución se dicte sino que dentro del plazo máximo además ha de notificarse, porque en la actualidad este acto de comunicación se integra con la resolución a efectos del silencio administrativo.

La regla general del silencio positivo se recoge seguidamente cuando en el apartado 2 de aquel artículo 43 se establece que "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones, en los que el silencio tendrá efecto desestimatorio".

En el caso de autos no existe ninguno de esos supuestos de excepción. Es claro que, pese a lo que se alega por el apelante, la concesión de la compatibilidad por silencio no entraña transferencia al solicitante de facultades relativas al dominio o al servicio público, y si se considera que el acto presunto dictado es nulo de pleno derecho por aplicación del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 la Administración debe acudir a la revisión de oficio prevista en el artículo 103.1 de la Ley 30/1992 pero ello no puede impedir que el acto presunto se produzca. Y, en lo que ahora interesa, la norma con rango de ley que se ha dictado ha sido la Ley autonómica 6/2001, de 29 de junio, en cuyo anexo II se contiene la relación de procedimientos en los que el silencio produce efectos desestimatorios, entre los que no se encuentra el relativo a la compatibilidad entre actividades sean públicas o con privadas.

En definitiva, no hay razón alguna que impida que el silencio positivo tenga lugar."

Por todo lo expuesto procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 205/2007, de fecha 10 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Vigo en autos de Procedimiento Abreviado número 166/2007 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciséis de Abril de dos mil ocho.