Sentencia Administrativo Nº 259/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 563/2013 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 LLEIDA

Recurso Ordinario nº:563/2013

Parte actora: Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Baqueira Beret

Representante parte actora:ASTRID NOTARIO RUIZ

Parte demandada: Ajuntament de Naut Aran

Representante parte demandada: PATRICIA AYNETO VIDAL

MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN:EILA SOTERAS GARRELL

SENTENCIA Nº 259/15

En Lleida, a 17 de Junio de 2015

Visto por mí, EILA SOTERAS GARRELL (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número uno de los de Lleida y su partido) el presente Procedimiento Ordinario 563/13en el que han sido partes, como demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE BAQUEIRA BERET (representada por la Procuradora Dña. Astrid Notario Ruíz y asistida por el Letrado D. Juan Martínez Olivera), y como demandada el AYUNTAMIENTO DE NAUT ARAN (representado por la Procuradora Dña. Patricia Ayneto Vidal y asistido por la Letrada Dña. Anabel Lliset Canelles), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal de la parte actora se formuló, con fecha de 4 de Octubre de 2013, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 31 de Julio de 2013 por la que se acordaba no incoar expediente sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por la Sra. Zaida , en representación de la Comunitat de Propietaris de l' EDIFICIO000 de Baquiera Beret, contra la mercantil Birreira Puse, S.C.P. titular de la autorización administrativa para la explotación de Bar Eth Refugi, situado en los bajos del EDIFICIO000 , por presunto incumplimiento de la Ley 16/2002, de 28 de Junio, de protección contra la contaminación acústica y el Decreto 176/2009, de 10 de Noviembre, de desarrollo de la citada Ley.

Admitido el recurso y recabado el expediente con emplazamiento de la demandada, con fecha 25 de Marzo de 2014 formuló el actor tras vista de aquél demanda en que invocó los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos, interesando que, tras la práctica de las pruebas que se solicitaren, se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se acuerde: 1. Revocar la Resolución impugnada; 2. Declarar no prescritas las infracciones muy graves y graves de los artículos 30.3.a ) y 30.2.e) de la Ley 16/2002 de protección contra la contaminación acústica, por las que se incoó expediente sancionador por el Ayuntamiento en Resolución de fecha 27 de Enero de 2012; 3. Obligar al Ayuntamiento de Naut Aran a incoar un expediente sancionador contra los titulares del Bar Eth Refugi, por las infracciones muy graves del artículo 30.3.a) de la Ley 16/2002 , derivadas de las sonometrías del Ayuntamiento de 19.02.2011 y 07.01.2012 y la medición de 25.03.2011 realizada por la ingeniería DECIBEL incorporado su dictamen pericial obrantes en el expediente administrativo, por las que se incoó expediente sancionador por el Ayuntamiento de Naut Aran en Resolución de fecha 27 de Enero de 2012; por la infracción grave del artículo 30.2.e) de la misma Ley , por la que también se incoó expediente sancionador por el Ayuntamiento en Resolución de fecha 27 de Enero de 2012; por infracción muy grave del artículo 30.3.a) de la misma Ley , derivadas de las quejas y denuncias vecinales por los incidentes de 26 y 27 de Diciembre de 2012 y de la sonometría realizada por el Ayuntamiento en fecha 6 de Enero de 2013.

SEGUNDO:Conferido traslado de la misma a la parte demandada, con fecha de 6 de Mayo de 2013, se presentó escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma con alegación de los hechos y fundamentos jurídicos que estimó oportunos, y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda.

TERCERO:Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en Autos.

CUARTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recursola Resolución de fecha 31 de Julio de 2013 por la que se acordaba no incoar expediente sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por Doña. Zaida , en representación de la Comunitat de Propietaris de l' EDIFICIO000 , de Baquiera Beret, contra la mercantil Birreira Puse, S.C.P. titular de la autorización administrativa para la explotación de Bar Eth Refugi, situado en los bajos del EDIFICIO000 , por presunto incumplimiento de la Ley 16/2002, de 28 de Junio, de protección contra la contaminación acústica y el Decreto 176/2009, de 10 de Noviembre, de desarrollo de la citada Ley.

SEGUNDO:Para la resolución del caso de Autos habrá de estarse a la resultancia fáctica que se desprende del expediente administrativo.

Así, se extrae del mismo que por Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 18 de Agosto de 2011, el Ayuntamiento otorgó a la entidad mercantil Birreira Puse, SCP una licencia para la actividad de Bar-Cafetería en el local nº 3 de los bajos del EDIFICIO000 , señalándose que la licencia no amparaba el ejercicio de actividades musicales. Dicho local es propiedad de la mercantil ASOKI, S.L. y se encuentra arrendado a la entidad mercantil Birreira Puse SCP. En el local se desarrolla una actividad estacional vinculada con la temporada de esquí que va desde primero de Diciembre hasta aproximadamente el 15 de Abril.

En fecha 27 de Enero de 2012 se incoó expediente sancionador contra la citada entidad tras varias denuncias recibidas por parte de Doña. Zaida , en representación de la Comunitat de Propietaris de l'Edifici EDIFICIO000 de Baqueira Beret, en la que se acordaba el precinto del aparato reproductor de música que se llevó a cabo el 10 de Febrero de 2012. Dicho procedimiento se declaró caducado por Resolución de fecha 11 de Octubre de 2012 al haber transcurrido con creces el plazo de 6 meses establecido en el artículo 203.5 del RD 1398/1993 .

En fechas 6 y 27 de Enero de 2013 los vigilantes municipales del Ayuntamiento de Naut Aran levantaron dos actas de sonometría.

En fecha 8 de Marzo de 2013 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Naut Arán un nuevo escrito de denuncia firmado por Doña. Zaida , en representación de la Comunitat de Propietaris de l'Edifici EDIFICIO000 de Baqueira Beret, solicitando la incoación de un expediente sancionador contra los titulares del Bar Eth Refugi por incumplimiento de la Ley 16/2002, de 28 de Junio, de protección contra la contaminación acústica y el Decreto 176/2009, de 10 de Noviembre, de desarrollo de la anterior, por la presunta comisión de una infracción grave y al menos dos infracciones muy graves del artículo 33 de la citada ley solicitando, asimismo, la imposición de la correspondiente sanción pecuniaria entre 12.000€ y 300.000€.

Con posterioridad a la denuncia presentada, el Ayuntamiento requirió a los vigilantes municipales para que levantasen nuevas actas de sonometría en el interior de la vivienda situada en el EDIFICIO000 nº NUM000 para establecer tanto los niveles acústicos como el origen del ruido, las cuales fueron levantadas en fechas 15, 18, 19, 20 de Marzo y 9 de Mayo de 2013.

En fecha 31 de Julio de 2013 se dicta Resolución por la que sea cuerda no incoar el expediente sancionador y archivar la denuncia, objeto de la presente Litis.

En fecha 30 de Octubre de 2013 se levantó nueva acta de sonometría para medir el nivel acústico ambiente exterior del EDIFICIO000 .

TECERO:Consta incorporada en los folios 217 a 223 acta de sonometría levantada en fecha 6 de Enero de 2013 a la 1:20h por los vigilantes actuantes 004 y 005, realizándose medición en el exterior y en el interior de la vivienda situada en el EDIFICIO000 , NUM000 , en la que se hace constar que en el pasillo comunitario de la planta baja detrás de la puerta de salida de emergencia del local denominado Eth Refugi a la 1:40h la medición del sonómetro era de 61,09 dB, que durante el tiempo de las mediciones de todas las lecturas, no hay música en el local ni aparatos reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento; que se percibe que el ruido exterior provocado por el río, por la afluencia de público y por la carretera comarcal en las inmediaciones del local es elevado; y que en el exterior del edificio, del local nº 3 del EDIFICIO000 , se obtiene una medición de 73,06 dB.

Consta incorporada en los folios 211 a 216 acta de sonometría levantada en fecha 27 de Enero de 2013 a la 1:20h por los vigilantes actuantes 004 y 005, realizándose medición en el exterior y en el interior de la vivienda situada en el EDIFICIO000 , NUM000 , en la que se hace constar que en el pasillo comunitario de la planta baja detrás de la puerta de salida de emergencia del local denominado Eth Refugi a la 1:30h la medición del sonómetro era de 58,90 dB, que durante el tiempo de las mediciones de todas las lecturas, no hay música en el local ni aparatos reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento; que se percibe que el ruido exterior provocado por el río, por la afluencia de público y por la carretera comarcal en las inmediaciones del local es elevado.

Consta incorporada en los folios 205 a 210 acta de sonometría levantada en fecha 15 de Marzo de 2013 a la 22:20h por los vigilantes actuantes 004 y 005, realizándose medición en el exterior y en el interior de la vivienda situada en el EDIFICIO000 , NUM000 , en la que durante el tiempo de las mediciones de todas las lecturas, no hay música en el local ni aparatos reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento; que se percibe que el ruido exterior provocado por el río y por la carretera comarcal en las inmediaciones del local es elevado; y que en el exterior del local no se observa personas consumiendo alcohol.

Consta incorporada en los folios 205 a 210 acta de sonometría levantada en fecha 15 de Marzo de 2013 a las 22:20h por los vigilantes actuantes 004 y 005, realizándose medición en el exterior y en el interior de la vivienda situada en el EDIFICIO000 , NUM000 , en la que se hace constar que durante el tiempo de las mediciones de todas las lecturas, no hay música en el local ni aparatos reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento; que se percibe que el ruido exterior provocado por el río y por la carretera comarcal en las inmediaciones del local es elevado; y que en el exterior del local no se observa personas consumiendo alcohol.

Consta incorporada en los folios 199 a 204 acta de sonometría levantada en fecha 18 de Marzo de 2013 a las 22:20h por los vigilantes actuantes 004 y 005, realizándose medición en el exterior y en el interior de la vivienda situada en el EDIFICIO000 , NUM000 , en la que se hace constar que durante el tiempo de las mediciones de todas las lecturas, no hay música en el local ni aparatos reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento; que se percibe que el ruido exterior provocado por el río y por la carretera comarcal en las inmediaciones del local es elevado.

Consta incorporada en los folios 193 a 198 acta de sonometría levantada en fecha 19 de Marzo de 2013 a la 1:30h por los vigilantes actuantes 004 y 005, realizándose medición en el exterior y en el interior de la vivienda situada en el EDIFICIO000 , NUM000 , en la que se hace constar que durante el tiempo de las mediciones de todas las lecturas, no hay música en el local ni aparatos reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento; que se percibe que el ruido exterior provocado por el río y por la carretera comarcal en las inmediaciones del local es elevado; y que en el exterior del local no se observa personas consumiendo alcohol.

Consta incorporada en los folios 188 a 192 acta de sonometría levantada en fecha 9 de Mayo de 2013 a la 23:00h por los vigilantes actuantes 004 y 005, realizándose medición en el exterior y en los pasillos interiores del edifico EDIFICIO000 , en la que se hace constar que de los resultados obtenidos de las diferentes mediciones se observa que a pesar de no haber actividad alguna en los establecimientos comerciales y actividades recreativas y que los apartamentos se encuentran desocupados en su práctica totalidad, que tanto el propio sonido ambiente como el producido por la carretera y el río cercanos al edificio, dan valores elevados superando los 30 dB.

Consta incorporada en los folios 297 a 302 acta de sonometría levantada en fecha 30 de Octubre de 2013 a las 23:00h por el técnico municipal, el Sr. Cosme , realizándose medición en el exterior del EDIFICIO000 , en la que se hace constar que de los resultados obtenidos de las diferentes mediciones se observa que a pesar de no haber actividad alguna en los establecimientos comerciales y actividades recreativas y que los apartamentos se encuentran desocupados en su práctica totalidad, que tanto el propio sonido ambiente como el producido por la carretera y el río cercanos al edificio, dan valores elevados superando los 30 dB.

Asimismo, obra en los folios 5 y 6 del expediente administrativo, informe emitido por el técnico municipal, Don. Cosme , Ingeniero Técnico Industrial, en fecha 24 de Enero de 2013, en el que se hace constar que del resultado de las sonometrías reflectadas en el acta, obrante en el folio 4, se observa que todos los valores de los resultados obtenidos en las diferentes sonometrías son superiores a los máximos establecidos por la legislación vigente en materia de contaminación acústica.

Aporta la actora en las presentes actuaciones dictamen pericial sobre análisis acústico emitido en fecha 13 de Enero de 2014 por DECIBEL, concretamente por el Sr. Javier , Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones especialista en Imagen y Sonido, Miembro del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Telecomunicación, el cual incluye las siguientes consideraciones:

-respecto a la sonometría de fecha 9 de Mayo de 2013, señala que no se incluyen las tablas de resultados por frecuencias ni se aportan registros de medición de sonómetro, por lo que no se dispone de información necesaria para poder realizar una evaluación válida de la inmisión sonora según los criterios de la Ley 16/2002; además en dicha sonometría si bien se indica que se tomó en el interior de pasillos del EDIFICIO000 no se define con claridad el punto exacto dentro de los pasillos en que se tomó la referencia, y que para poder comparar los resultados de esta medición con los obtenidos en el interior del dormitorio del apartamento NUM000 , la medición debería realizarse exactamente en el mismo punto receptor no siendo de utilidad aportar el resultado en los pasillos. También señala el dictamen que a pesar de que se indica que los resultados dan valores elevados, no se ha accedido al interior de la vivienda y no se han obtenido datos del ruido de fondo ambiental interior, en consecuencia, la sonometría en su conjunto y la referencia indicada carece de valor técnico alguno.

-el dictamen realiza una modelización acústica del entorno para valorar el ruido que realmente puede recibir el edificio a causa de los focos carretera y río. A partir del modelo realizado y considerando la emisión sonora de la carretera y del río, se ha evaluado los niveles sonoros a nivel de fachada que se recibirían tanto en horario diurno como nocturno, y alcanza el dictamen las siguientes consideraciones:

'El modelo de radiación demuestraque en la fachada de la zona en la que se ubica el receptor (vivienda NUM000 ) se obtienen niveles sonoros máximos de 43 dBA en horario nocturno. La distancia entre la fachada del EDIFICIO000 y la carretera citada, que apantalla el ruido transmitido por la carretera, imposibilitan de facto, como explicaremos, que las inmisiones acústicas percibidas en la vivienda NUM000 procedan de la carretera comarcal o del río.

Si consideramos ahora que el nivel sonoro se evalúa en el interior del EDIFICIO000 y no en el exterior del mismo, debemos reducir el ruido en la medida en que la fachada aísla el mismo, que estima que se reducirá entre 25-30 dB, quedando el nivel de ruido máximo que podría llegar a transmitirse al interior por debajo de 20 dBA, que en la práctica se traduce en un ruido que sería inaudible para el oído humano.

Este resultado, al compararlo con los niveles sonoros que se obtienen en las sonometrías realizadas (muy superiores a los 43 dBA) indica que la procedencia de la emisión sonora no puede imputarse a la carretera C-28 ni al río que discurre en las proximidades del edificio sino que procede de la actividad realizada en el local objeto de estudio.'

Lo que lleva al informe a concluir que desde el punto de vista técnico no es creíble que el ruido proceda de la carretera comarcal ni del río que discurren en las proximidades del edificio objeto de estudio, al imputar el ruido a focos cuya influencia en el nivel de ruido es despreciable.

-en cuanto al análisis de los resultados de sonometrías, señala el dictamen que el resultado obtenido en todos los casos se presentan como niveles globales en dB, y que este índice no puede compararse directamente con los límites que establece la normativa puesto que deben presentarse los niveles de evaluación Lar, que corresponden a los niveles de inmisión globales en dB (A) con las penalizaciones por tonalidad y/o impulsividad aplicadas. Y que en todo caso los resultados de las tablas muestran claramente como se superan de forma evidente los límites máximos permitidos llegando a obtener valores superiores a 45 dBA en las habitaciones.

-respecto a las sonometrías realizadas en fechas 6 y 27 de Enero de 2013, señala el informe que considerando que los niveles de evaluación sonora deben obtenerse en el interior de las estancias de la vivienda NUM000 la afirmación, de que el ruido exterior que se percibe provocado por el río, la afluencia de público y por la carretera comarcal en las inmediaciones del local es elevado, no aporta información sobre el ruido percibido por el receptor afectado, que es la vivienda NUM000 , puesto que no se cuantifican los niveles sonoros en ambientes interiores.

-concluye el informe que si la influencia del ruido y de la carretera fuera significativa, se percibiría un ruido de baja frecuencia continuo y característico de este tipo de emisores, no obstante, en el caso que nos ocupa, señala el dictamen, que en las mediciones realizadas en el dormitorio del piso NUM000 la percepción sonora nada tenía que ver con el ruido que se percibiría si el emisor principal fuera la carretera o el río, sino que venían de ruidos del local derivados de la falta de una adecuada insonorización del local.

En presencia judicial las partes formulan aclaraciones al perito, quien manifiesta en relación al punto 2.1 del dictamen, que la sonometría de 9 de Mayo de 2013 no tiene valor técnico porque existen deficiencias a nivel técnico, al no existir referencias de aspecto frecuencial que no permite la comparación con parámetros que establece la Ley, sin que se disponga de información necesaria para hacer comparación real, pues se utilizan índices que no son los adecuados para hacer mediciones, lo que impide hacer una valoración precisa. Señala el perito que con respecto a la sonometría posterior para valor comparativo, si no se toma en el mismo sitio y la misma hora que la anterior no resulta válido, dado que para realizar comparación es necesario realizarlo en el mismo recinto y bajo las mismas condiciones en cuanto a horario y ubicación.

En relación al punto 2.2 del informe pericial, aclara el perito que existe un modelo acústico que simula el ruido de la carretera y río, y que no es técnicamente posible que el ruido que generan estas dos fuentes sea superior a 20 dB, de forma que en todo caso no se escucha, por lo que debe excluirse el ruido de fuentes exteriores. Existen elementos que interfieren que funcionan como pantallas de forma que el ruido no llega al edificio.

Respecto al punto 2.3 de su dictamen manifiesta el perito que las emisiones resultantes son superiores al valor máximo, superiores al 10% del límite, lo que resulta muy grave. Sigue el perito indicando que el ruido se midió en el apartamento NUM000 que se encuentra encima del bar (local) y que el ruido procedía inequívocamente del local, con picos de 70 dB cuando el máximo tolerable es 28 dB, lo que implica mucho ruido. En cuanto el apartado 2.3 parágrafo 2º aclara el perito que la inmisión sonora se refiere a tipos de ruidos incluidos en la inmisión acústica: ruido que se percibe y otro es el nivel de evaluación del tipo de ruido. Se remite la actora a las mediciones efectuadas por el perito en su día en fecha 25 de Marzo de 2011 frente a lo que responde el perito que si el local estuviera insonorizado no se percibirían dichas inmisiones, dado que con la insonorización del local se evita la inmisión directa y la estructural.

Insiste el perito en que el ruido (la inmisión) del río o de la carretera es diferente del de la música y voces, dado que el ruido que procede de una actividad es variable con picos y no es constante, tiene diferentes ritmos, golpes, carácter aleatorio. En cambio el ruido de la carretera y del río es de tipo continuo, estable y generalmente de baja frecuencia. Se trata de ruidos diferentes en frecuencia y en continuidad. Se diferencian claramente.

Frente a las aclaraciones formuladas por la demandada, manifiesta el perito que cuando oyó música en el bar era en las mediciones efectuadas en el 2011 lo que lleva a la demandada a añadir que después de esta fecha se precintó el equipo de música. Respecto al segundo parágrafo de la página 4 en que el dictamen indica una reducción del ruido por debajo de 20 dB, pregunta la demandada si ha tenido en cuenta el perito la antigüedad de más de 40 años del edificio, y en este sentido aclara el perito que la evaluación es independiente de la antigüedad del edificio, pues el ruido se propaga por la estructura interna.

Se practica en presencia judicial testifical-pericial del Sr. Cosme , ingeniero municipal, quien manifiesta ratificarse en el contenido de las actas y preguntado por la demandada sobre el tipo de ruido que llegaba en el apartamento, señala que era ruido ambiente del exterior, de maquinaria y ascensor del propio edificio, extractores, carretera, río,...y que los ruidos musicales eran pocos y que hizo mediciones cuando el bar estaba cerrado y se oía el ruido de la carretera y del río que daban un resultado de 30 dB y que en el interior del edificio también se hicieron mediciones con resultados de 30-40 dB superior al máximo permitido. Manifiesta que hay muchos ruidos que suman el ruido del local, además el ruido procede más de la gente que se encuentra fuera del local.

Señala el técnico municipal que el edificio es antiguo y que no está aislado a nivel constructivo, y que hay otro local comercial al lado que en una de las mediciones dio un nivel de ruido superior al local de Autos y se le puso limitador en el bar. Refiere la demandada que con respecto al local de Autos se hizo una insonorización completa del bar y se aportó al Ayuntamiento un proyecto de un ingeniero de telecomunicaciones que hacía una medición acústica, frente a lo cual manifiesta el perito que físicamente no lo ha visto, pero que existe certificación de que se ha hecho y se cumple con la normativa de insonorización.

Frente a las preguntas formuladas por la actora, manifiesta el técnico municipal con respecto al ruido de la carretera que hay una discoteca en el parque de Baqueira y una Urbanización con 300 viviendas y 2 hoteles. Ante la pregunta de la actora sobre el procedimiento sancionador incoado en el 2012 en el que se acordó el precinto del equipo de música fue archivado por caducidad, manifiesta desconocer dicho extremo. En cuanto a la insonorización del local, declara que él informa sobre licencias de apertura de actividad, y que no valoró si la insonorización era suficiente para aislar el local a nivel técnico, sino que se basó en las mediciones que contenía el proyecto de insonorización y que no lo comprobó.

Declara en presencia judicial el Sr. Alexis , vigilante municipal nº NUM001 , quien manifiesta ratificarse en el contenido de las actas que se le exhiben, y matiza que no intervino en el acta de fecha 9 de Mayo de 2013 y que él no efectuaba las sonometrías. Manifiesta que lo enviaba el Alcalde y que el propietario no estaba presente sino que estaba el guarda de noche de la Comunidad de vecinos. Preguntado por la demandada de donde provenían los ruidos, manifiesta que de la gente de la calle, sin que pueda precisar si era del local o de la Comunidad, y algún ruido del propio edificio, y que no se escuchaba música.

A preguntas de la actora se le exhiben las sonometrías de fechas 19 de Febrero de 2011, 7 de Enero de 2012 y 6 de Enero de 2013, y manifiesta que no intervino en la de 7 de Enero de 2012 ni en la de 30 de Octubre de 2013. Manifiesta no tener ninguna preparación a nivel acústico o sonometría. Preguntado el día de la semana en que se hicieron las mediciones y si el local estaba abierto o cerrado, dice no recordarlo.

Declara en calidad de testigo el Sr. Javier , propietario del apartamento NUM000 cuya habitación comparte techo con el local de Autos y que lo vendió en Enero de 2014, dice utilizarlo los fines de semana y festivos. Declara que a partir de 2008-2009 cambiaron los inquilinos y que incrementó el ruido musical hasta las 3h de la madrugada y después media hora más arrastrando sillas, lo que impide dormir hasta las 4h de la madrugada y que por el tema de ruidos no lo ha podio alquilar. Manifiesta que el ruido era de bafles y no era ruido exterior, sino voces y sillas y la puerta lo que describe de insufrible. Señala que hay dos bloques de casas que tapan la carretera y que en la misma no hay circulación por la noche ni era ruido del río que está detrás de la casa, pues se trata de un riachuelo con poco caudal. Asimismo manifiesta que no autorizó la entrada en su caso a los técnicos municipales en fechas 27 de Enero, 15, 18 y 19 de Marzo de 2013 y manifiesta que dichas mediciones no se realizaron desde su casa pues no autorizó ni le consta que nadie hubiera entrado.

Se practica en presencia judicial testifical del Sr. Franco , propietario del apartamento NUM002 , que lo utiliza fines de semana y vacaciones, en temporada de esquí, quien manifiesta que el local sólo está abierto en temporada de esquí y que a partir del 2009 el ruido se ha hecho insoportable a partir de la 1h de la madrugada hasta las 3h o las 4h como mínimo. Declara que alquilaba el apartamento pero que le ponían pegas por los ruidos de la música del bar y señala que hay otro local en los bajos que cierra a las 12h que es un restaurante y que el único local que cierra a las 3h es el local de Autos. Manifiesta que se trata de ruido de la música del local y que no era ruido de la gente de fuera y que por la carretera a estas horas no pasan coches y el ruido del río es imperceptible. Frente a las preguntas de la demandada indica que el ruido de la gente que está afuera se percibe pero no molesta y que lo que no deja dormir es la música y que los ruidos por la música han seguido durante el 2013, y que en el 2014-2015 ya no han subido por culpa de los ruidos.

CUARTO:La actora alega que la mención de que el ruido procede de la carretera comarcal y del río es una argumentación nueva introducida por la Administración demandada, puesto que las múltiples quejas realizadas por los vecinos se refieren al ruido de la música del local de Autos, y que según la actora responde a un juicio subjetivo sin ninguna justificación objetiva ni ningún fundamento científico.

Con respecto a la carretera que desde la estación de Baqueira sube al Puerto de la Bonaigua es una carretera sin prácticamente circulación a las horas en que se realizan las mediciones, por lo que resulta imposible que dichas mediciones en el apartamento NUM000 y en los pasillos interiores del edificio provengan de la carretera, la cual además se encuentra a más de 50m de la fachada del EDIFICIO000 existiendo en medio el Edificio Saboredo que hace de pantalla acústica de los ruidos de los coches que pasan por la carretera. Respecto a la medición de 9 de Mayo de 2013 sostiene la actora que carece de fuerza probatoria dado que no se reproducen las condiciones existentes en la última medición realizada en el interior del apartamento NUM000 autorizada por su propietario que es la de 6 de Enero de 2013, además ha sido realizada en los pasillos del edificio pero sin indicar ubicación y en la zona exterior pero no en el apartamento NUM000 , sin que se adjunte ninguna medición de los datos obtenidos del sonómetro. Además desde el punto de vista acústico el ruido procedente del paso de un coche en una carretera o del agua que discurre en un río es un ruido completamente diferente a las inmisiones del ruido procedente de la música de un bar, voces, gritos del público existente en el bar o del movimiento de mobiliario del bar, pues el ruido de la carretera o de un río es de baja frecuencia completamente distinto al ruido procedente de un bar.

A los efectos oportunos aporta la actora pericial de la ingeniería DECIBEL redactado por el perito D. Javier que demuestra que las inmisiones no proceden del ruido de la carretera ni del río. Asimismo advierte la actora que si el procedimiento sancionador incoado en fecha 27 de Enero de 2012 que acordó el precinto del equipo de música fue archivado por caducidad, resulta evidente que ello conllevó el desprecinto del equipo de música del local, lo que nada impide que las inmisiones posteriores procedan de la música del local. Finalmente, señala la actora que las únicas mediciones realizadas por el Ayuntamiento que son válidas son aquellas que han sido realizadas con conocimiento y autorización del propietario del apartamento NUM000 , el Sr. Javier , y se niega la validez de las mediciones de fechas 27 de Enero, 15, 18 y 19 de Marzo de 2013.

La demandada opone que todas las actas de sonometría ponen de manifiesto que en el momento de realizarse las mediciones acústicas no había música en el local Eth Refugi ni aparatos reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento, por lo que las mismas ponen de manifiesto que el foco del ruido no procede del funcionamiento del local, pues en todas las actas se constató la existencia de un ruido elevado exterior que procedía del río que discurre cercano al edificio y de la carretera comarcal, al que se le debe sumar el ruido que produce la gente entrando y saliendo de los diferentes establecimientos comerciales que existen en la zona. Asimismo recalca el acta de 9 de Mayo de 2013 en la que se pone de manifiesto que los niveles acústicos superan los 30 dB a las 23h a pesar de estar cerrados todos los locales comerciales, incluido el bar Eth Refugi, destacándose en el acta que tanto el ruido ambiental como el ruido procedente de la carretera y del río daba valores superiores a 30 dB. En los mismos términos se levantó el acta de fecha 30 de Octubre de 2013 a las 23h para medir el nivel acústico ambiente exterior del EDIFICIO000 .

Si bien la demandada reconoce que las mediciones acústicas que realizó el Ayuntamiento en fecha 19 de Enero de 2011 y 7 de Enero de 2012 dejaban constancia de niveles acústicos altos debidos al reproductor de música del bar, se procedió al precinto del mismo, y a partir del precinto, las mediciones efectuadas por los vigilantes municipales no han acreditado que el ruido procediera de la música del local Eth Refugi, sino que las mismas han puesto en evidencia que el foco del ruido era la carretera comarcal y el río, próximos al edificio, y algunas noches, los viandantes que circulan por los pasillos de esa Comunidad o entran y salen de los diferentes establecimientos comerciales que se localizan en los bajos del edificio, lo que unida a la antigüedad del EDIFICIO000 provoca que existan niveles acústicos muy elevados pero que no son atribuibles al bar Eth Refugi, inclusive las últimas actas de sonometría muestran que los niveles acústicos son elevados incluso fuera de temporada, esto es, cuando todos los establecimientos comerciales están cerrados. Las actas de sonometría ponen de manifiesto que en el momento de hacerse las mediciones acústicas no había música en el local Eth Refugi ni aparatos reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento, por lo que de las mismas se desprende que el ruido no procedía del funcionamiento de aquel local. Ello lleva a la demandada a concluir que no hay ninguna prueba que acredite que los niveles acústicos que se detectan en el apartamento NUM000 sean consecuencia directa del funcionamiento del bar Eth Refugi.

QUINTO:La STC de 10 de Marzo de 2008 EDJ 2008/13551, que, incorporando la contenida en el ATC 193/2004, de 26 de Mayo EDJ 2004/267081, ha venido estableciendo las siguientes conclusiones:

a) Ciertamente, la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del ius puniendien sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 CE al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio ( SSTC 76/1990, de 26 de abril, FJ 8 b) EDJ 1990/4435 ; y 169/1998, de 21 de julio , FJ 2 EDJ 1998/10002). De entre los contenidos que incorpora el derecho fundamental ahora invocado, resulta de todo punto aplicable al procedimiento administrativo sancionador la exigencia de un acervo probatorio suficiente, recayendo sobre la Administración pública actuante la carga probatoria tanto de la comisión del ilícito como de la participación del acusado, sin que a éste pueda exigírsele una probatorio diabólica de los hechos negativos (por todas, STC 45/1997, de 11 de marzo , FJ 4 EDJ 1997/420);

b) Por otra parte, es de recordar lo que ha venido manifestando de forma reiterada la Jurisprudencia al respecto, sobre la presunción de legalidad y veracidad que acompaña todo actuar de los órganos administrativos, que constituye garantía esencial de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir que los hechos denunciados por el funcionario actuante se consideren intangibles, pues, se les debe reconocer la patente de presunción 'iuris tantum'.

El TSJ de Catalunya, en Sentencia núm. 730/1997 (RJCA 1997/1926), que en su fundamento de derecho segundo establece que 'la presunción de certeza no es una presunción 'iuris et de iure' ya que se admite prueba en contrario . A las actas no se les puede otorgar una veracidad absoluta e indiscutible, lo que no sería constitucionalmente admisible, sino que pueden ceder frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas...'

En este sentido, tal y como han recordado les Sentencias de 8 de mayo de 1992 (RJ 1992/3684 ) y 12 de enero de 1993 (RJ 1993/74), ' la presunción de veracidad no se extiende al informe posterior al acta aunque constituya un elemento más del conjunto de pruebas practicadas.'

De acuerdo con la citada praxis jurisprudencial, la certeza y la veracidad de los actas sólo es predicable respecto de aquellos hechos que son de apreciación directa por parte de los funcionarios actuantes y que a la vez sean acreditados y probados por la misma acta, sin que dicha certeza sea aplicable respecto del resto de extremos en los cuales no concurren aquellas circunstancias, ni tan siquiera ostenta este carácter probatorio el posterior informe que trae causa el acta.

Además, el propio Tribunal Supremo ha reiterado que el acta no extiende la presunción a los juicios del funcionario actuante, y manifiesta que decae el acta en cuestión cuando los hechos no son de apreciación directa del funcionario actuante o no se recogen pruebas que corroboren su existencia, pues, como ya dictó el TS en su Sentencia de 10 de julio de 1981 (RJ 1981/3476), 'es a tales hechos (de percepción directa) y no a conceptos o calificaciones jurídicas a lo que se aplica la presunción de certeza'.

Es decir, el Tribunal Supremo se acoge a la doctrina de que la presunción de veracidad que se atribuye a las actas, afecta a las que se consideran protocolizadas de forma regular desde el punto de vista formal, al establecer con precisión y objetividad las circunstancias del caso y los datos que hayan servido para su redacción, debiéndose destacar la limitación objetiva de la presunción de la certeza al alcanzar exclusivamente los hechos que por su producción objetiva son susceptibles de percepción directa por el funcionario actuante y acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta( STS 12 octubre 1995 (RJ 1995/7174)).

c) La referida presunción puede, lógicamente, ser destruida mediante la práctica de las pertinentes pruebas.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo viene señalando:

a) La presunción de veracidad atribuida a las Actas se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio debe reconocerse al funcionario actuante (STS 18-1 y 18-3 de 1991); presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2de la Constitución ) ya que los artículos 38 del Decreto 1860/75 de 10 julio y 52.2 de la Ley 8/88 de 7 de abril se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar la prueba en contrario. Y es también reiterada la jurisprudencia del Tribunal que ha limitado el valor atribuible a las Actas, limitando la presunción de certeza sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el funcionario actuante, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medio de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (ST 24-6-91). Doctrina que ha sido ratificada por la ST 18-12-95 de la Sección 1º de esta Sala 3 º dictada en recurso extraordinario de revisión núm. 6904/92. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por el agente (ST 9-7-91).

b) Tal presunción no excluye un control de los medios empleados por el funcionario actuante, exigiéndose asimismo, que el contenido de las actas, determinen las 'circunstancias del caso' y los 'datos' que hayan servido para su elaboración (ST 11-3-92).

c) No se reconoce presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas (ST 14-6-93).

Debe concluirse pues, que las actas levantadas por los funcionarios actuantes gozan de presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en las mismas que hayan sido constatados por el mismo. Esa presunción de veracidad se encuentra recogida en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Naturalmente, esa presunción legal de veracidad ha de ser interpretada de conformidad con los principios que emanan de los artículos 24 y 25 de la Constitución . Esto es, sin merma ni lesión del ejercicio de los derechos de defensa del administrado, de su derecho a la presunción de inocencia y de la potestad del Juez del orden contencioso-administrativo para valorar las pruebas de cargo existentes en el expediente administrativo y lograr su convicción acerca de la veracidad de los hechos (empleando las reglas de la lógica y la experiencia que subyacen de los artículos 106 y 117 de nuestra Constitución ).

El Tribunal Constitucional nos enseña en sus sentencias 76/1990, de 26 de Abril , y 14/1997, de 27 de Enero , que esa presunción que deriva de las actas no consagra una presunción iuris et de iure, dado que expresamente admite la prueba en contrario. Tal presunción iuris tantumdetermina la existencia de un medio probatorio válido en Derecho (que, desde luego, no es indiscutible, ni excluyente de otros medios de prueba, ni preferente en su valoración), que puede ceder frente a otras pruebas. Aquí entra en juego la inversión o el desplazamiento de la carga de la prueba ( onus probandi): el afectado por el acta debe actuar mediante las alegaciones y pruebas (que considere convenientes) contra el acto de prueba aportado por la Administración.

Es jurisprudencia reiterada que la presunción de veracidad de las actas se atribuye a aquéllas consideradas regulares desde la perspectiva formal, por detallar con precisión las circunstancias del supuesto y los datos que han servido para su redacción. Tal extremo deriva de la especialización e imparcialidad que se reconoce a los funcionarios actuantes, en su condición de empleados públicos al servicio de la Administración, sometidos por imperativo constitucional ( artículo 103.1, in fine) a la Ley y el Derecho . Ahora bien, ello ha de compatibilizarse con el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( artículo 24.2, in fine , de nuestra Constitución ), por lo que deben considerarse las limitaciones objetivas de la presunción certeza al alcanzar a hechos que por su producción (objetiva) son susceptibles de percepción directa por los funcionarios actuantes o son deducibles de éstos y acreditados a través de pruebas consignadas en el acta. Finalmente, es menester significar que las infracciones pueden deducirse, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil , cuando entre un hecho demostrado y aquél que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Como ha declarado reiteradamente la Sala de lo Contenciosos-administrativo del TSJ de Catalunya, señala que las Actas que se extiendan con arreglo a los requisitos que para el caso se establezcan en los correspondientes preceptos legales, gozarán de valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, si bien este principio general debe ser objeto de una serie de matizaciones: 1) La presunción de veracidad del Acta encuentra su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario actuante ( STS 18-3-91 ). 2) El tratamiento y efecto de la presunción de veracidad ligada al Acta en el orden administrativo se desarrolla a tenor del artículo 1.253 del Código Civil , de forma que sólo los hechos y no los conceptos, juicios de valor, apreciaciones globales o calificaciones jurídicas, pueden constituir las premisas de la presunción, por tanto, o bien ha de referirse a hechos o realidades de notoriedad objetiva apreciables directamente por el funcionario actuante o bien han de estar basados en una actuación que debe expresarse en el Acta ( STS 23-7-1990 ). 3) Si el acta se refiere a hechos no susceptibles de percepción sensorial y directa por el funcionario actuante, por ser anteriores a su redacción y no se indican los medios de conocimiento empleados para su percepción no podrá entenderse amparada por la presunción de veracidad. 4) En cualquier caso, la presunción de certeza que se analiza, no excluye un control jurisdiccional de los medios empleados por el funcionario actuante para obtener su convicción y poder apreciar así los límites fácticos de aquella presunción, aparte, naturalmente, de la posibilidad de enervar su eficacia probatoria mediante el contraste con otras pruebas en contrario ( STS 11-3-1992 ).

SEXTO:Llegados a este punto, para la resolución del caso de Autos habrá de estarse a la resultancia de la prueba practicada en las presentes actuaciones judiciales y proceder a su valoración, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica debiendo este Juzgador apoyarse necesariamente en los informes técnicos, en las actas levantadas por los funcionarios actuantes y la prueba pericial que figura en los Autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

Para resolver el presente recurso, debe procederse a realizar una interpretación conjunta de las actas levantadas por los funcionarios actuantes y del dictamen pericial aportado por la actora, los cuales han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica, cuyos términos resultantes han sido expuestos en el fundamento de derecho que precede.

En la valoración de las pruebas periciales y de las actas e informes técnicos no es función de los Tribunales suplir los términos contenidos de los mismos ni deben los Tribunales limitar su examen a las conclusiones que se recogen en los informes periciales y técnicos aportados por las partes enfrentadas dado que, lógicamente, se ajustarán a las pretensiones de las partes, por ello no está vedado al tribunal realizar su valoración de los informes periciales excluyendo otros informes técnicos que expresan un criterio y valoración sobre los hechos. La necesidad de buscar apoyo en los datos que se aportan al tribunal a través de los citados informes, obliga a realizar un juicio valorativo en virtud de cual otorgar mayor fiabilidad a aquel o aquellos informes cuyas conclusiones estén basadas y apoyadas en razonamientos técnicos que lleven a la convicción del Tribunal de que efectivamente sus conclusiones son las más ajustadas en relación a las cuestiones controvertidas.

Efectuadas dichas consideraciones, debe estarse que en el presente caso ha sido aportado al proceso por las partes dictamen pericial y actas, y a petición de las partes fueron ratificados dichos informes y actas en audiencia pública, habiéndose formulado por los letrados de las partes las preguntas y aclaraciones que consideraron oportunas para la acreditación de sus pretensiones, con el resultado que obra en Autos. Este es el eterno dilema con el que se encuentran los Tribunales de Justicia a la hora de valorar los informes periciales y técnicos de las partes.

Así, se aprecia que existe discrepancia entre las actas levantadas por los funcionarios actuantes y el dictamen pericial emitido por el Sr. Javier , en relación, no en las mediciones de los niveles de inmisión acústica -siendo hecho pacífico que son superiores a los límites que fija la normativa de aplicación- sino en relación al foco de dichas inmisiones, pues mientras las actas levantadas por los vigilantes municipales sitúan las fuentes del ruido en la carretera y en el río próximos al EDIFICIO000 , el dictamen pericial descarta que el foco del ruido provenga de la carretera y del río y lo sitúa en la música, voces y movimiento de mobiliario del local Eth Refugi.

Ahora bien, las conclusiones alcanzadas por el informe del Sr. Javier , por la especialización del técnico que lo ha emitido y por sus conocimientos, como criterios a atender en la valoración conjunta de la prueba, adquiere en caso de discrepancia, como en el caso de Autos, mayor certeza y veracidad, debiendo prevalecer frente al contenido de las actas levantadas por los funcionarios actuantes, por lo que, la valoración de la prueba practicada en este proceso aconseja tener en cuenta que el informe elaborado por DECIBEL y redactado por el Sr. Javier , tiene relevante fuerza de convicción, además de que las conclusiones alcanzadas por el mismo revisten de mayor certeza y veracidad, máxime cuando dicha pericial resulta más concisa y precisa, con respecto a los términos en que se manifiestan las actas obrantes en Autos.

Las conclusiones alcanzadas por el informe pericial se hallan exhaustivamente fundamentadas, no sólo por la objetividad que su contenido denota, sino también por la circunstancia de que se han tenido en consideración cuantos hechos y conocimiento técnicos se precisaban para la emisión de un informe equilibrado, el cual no ha resultado enervado por el contenido de las actas.

En relación a las actas cabe advertir que su elaboración carece de la rigurosidad y concreción deseable, ya puesta de manifiesto por el informe pericial, resultando sus términos excesivamente genéricos, sin que se realizaran las mediciones exactamente en el mismo punto receptor, no siendo de utilidad aportar el resultado en los pasillos comunitarios dado que lo que debe medirse son las inmisiones en el punto receptor, cual es el apartamento NUM000 del EDIFICIO000 , y sin que se hayan obtenido datos del ruido de fondo ambiental interior, por lo que no se cuantifican los niveles sonoros en ambientes interiores, lo que lleva al perito a afirmar que existen deficiencias a nivel técnico en la elaboración de las actas, al no existir referencias de aspecto frecuencial que no permite la comparación con parámetros que establece la Ley, sin que se disponga de información necesaria para hacer comparación real y se utilizan índices que no son los adecuados para hacer mediciones, lo que impide hacer una valoración precisa; además a raíz de las preguntas y aclaraciones formuladas a los peritos testigos, el vigilante municipal, funcionario actuante, Don. Alexis , declara no tener ningún tipo de preparación a nivel acústico o de sonometría y no haber intervenido en algunas de las sonometrías, y el Sr. Cosme , técnico municipal actuante, declara que desconoce que se hubiera procedido al desprecinto del equipo reproductor como consecuencia de haberse declarado caducado el procedimiento sancionador y manifiesta en presencia judicial que el local se encuentra insonorizado a pesar de que nunca lo ha comprobado como técnico municipal basándose para efectuar dicha manifestación únicamente en el proyecto de insonorización presentado ante el Ayuntamiento y mediciones que el mismo contiene, pero sin que por parte del técnico municipal se haya comprobado in situque se haya llevado a cabo la insonorización del local, y aún así informó favorablemente la licencia de actividad, por lo que se detecta falta de rotundidad en sus manifestaciones. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que el propietario del apartamento NUM000 declara en presencia judicial que no autorizó la entrada a su vivienda en las fechas 27 de Enero y 15, 18 y 19 de Marzo de 2013 a pesar de que en las actas levantadas en dichas fechas se indica que las mediciones fueron tomadas en el interior del apartamento NUM000 , y que sólo fue autorizada la de 6 de Enero de 2013.

Los testigos, propietarios del apartamento NUM000 y NUM002 , en sus declaraciones son coincidentes en situar el foco del ruido en la música, voces y movimiento de mobiliario del local Eth Refugi y descartan que el ruido provenga de la carretera en la que circulan pocos coches por la noche y en el riachuelo con poco caudal, habiendo además edificios que actúan como pantalla entre el EDIFICIO000 y la carretera y el río. Coinciden en que a partir de 2008-2009 se incrementó mucho el ruido y que aún sigue persistiendo en la fecha de sus declaraciones, hasta el punto de que el Sr. Javier se vendió el piso y el Sr. Franco no lo ha utilizado durante la temporada 2014-2015 debido a los ruidos, también ambos testigos declaran que el ruido se alarga hasta las 3h ó 4h de la madrugada. Ambos testigos en sus declaraciones describen el mismo tipo y duración del ruido, indicándose por parte de ambos que el ruido de la carretera y del río es imperceptible.

Frente a ello se aporta en Autos dictamen pericial técnico sobre análisis acústico elaborado por DECIBEL y redactado por el Sr. Javier , en el que tras señalar que la sonometría en su conjunto carece de valor técnico alguno, el dictamen realiza una modelización acústica del entorno para valorar el ruido que realmente puede recibir el edificio a causa de los focos carretera y río y se ha evaluado los niveles sonoros a nivel de fachada que se recibirían tanto en horario diurno como nocturno a partir de un modelo de radiación, y alcanza la conclusión de que en la fachada de la zona en la que se ubica el receptor (vivienda NUM000 ) se obtienen niveles sonoros máximos de 43 dBA en horario nocturno y que la distancia entre la fachada del EDIFICIO000 y la carretera citada, que apantalla el ruido transmitido por la carretera, imposibilitan de facto que las inmisiones acústicas percibidas en la vivienda NUM000 procedan de la carretera comarcal o del río, y en relación al nivel sonoro en el interior del EDIFICIO000 concluye que el nivel de ruido máximo que podría llegar a transmitirse al interior es por debajo de 20 dBA, que en la práctica se traduce en un ruido que sería inaudible para el oído humano, por lo que debe excluirse el ruido de fuentes exteriores, además de existir elementos que interfieren que funcionan como pantallas de forma que el ruido no llega al edificio. El dictamen pericial pone de manifiesto la incorrección en la elaboración y realización de las mediciones contenidas en las actas levantas por los funcionarios actuantes, y en cuanto al foco de ruido el informe pericial resulta contundente al descartar como fuente del ruido los elementos externos de la carretera y del río próximos al EDIFICIO000 .

Ello frente a los niveles sonoros que se obtienen en las sonometrías realizadas (muy superiores a los 43 dBA) indica el informe pericial que la procedencia de la emisión sonora no puede imputarse a la carretera C-28 ni al río que discurre en las proximidades del edificio sino que procede de la actividad realizada en el local objeto de estudio, por lo que desde el punto de vista técnico no es creíble que el ruido proceda de la carretera comarcal ni de río que discurren en las proximidades del edificio objeto de estudio, al imputar el ruido a focos cuya influencia en el nivel de ruido es despreciable. Asimismo aclara el informe que si la influencia del ruido y de la carretera fuera significativa, se percibiría un ruido de baja frecuencia continuo y característico de este tipo de emisores, no obstante, en las mediciones realizadas en el dormitorio del piso NUM000 la percepción sonora nada tenía que ver con el ruido que se percibiría si el emisor principal fuera la carretera o el río y que si el local estuviera insonorizado no se percibirían dichas inmisiones, dado que con la insonorización del local se evita la inmisión directa y la estructural, debiéndose tener en cuenta que el ruido se propaga por la estructura interna, por lo que resulta irrelevante la antigüedad del edificio.

Se desprende del dictamen pericial y de las aclaraciones efectuadas por el perito que el ruido (la inmisión) del río o de la carretera es diferente del de la música y voces, dado que el ruido que procede de una actividad es variable con picos y no es constante, tiene diferentes ritmos, golpes, carácter aleatorio, mientras que el ruido de la carretera y del río es de tipo continuo, estable y generalmente de baja frecuencia, tratándose de ruidos diferentes en frecuencia y en continuidad, los cuales se diferencian claramente. De forma que el informe pericial de parte cumple con rigurosidad las máximas de experiencia o técnicas propias de la pericia, facilitando argumentos y explicaciones científicas que originan la convicción del Juzgador.

Aporta la actora en las presentes actuaciones queja formulada por Romeo , actual propietario del apartamento NUM000 , en fecha 14 de Abril de 2015 en la que se comunica al Ayuntamiento que el Bar Eth Refugi continua produciendo inmisiones de sonido que molestan de forma continuada a los propietarios colindantes, en el que se adjunta email en el que se comunica que el ruido sigue existiendo por la noche hasta que cierra el local Eth Refugi, y que a pesar de que se ha reducido el horario y el local cierra antes debido a la molestias que se ocasionan a los vecinos como consecuencia del ruido de la gente que entra y sale del local y se queda hablando y fumando fuera del local, a los efectos de minimizar el impacto que ocasiona el local, no se está cumpliendo dicho horario.

En suma, las actas levantadas por los vigilantes municipales tras la denuncia efectuada por la Comunitat de Propietaris de l' EDIFICIO000 en fecha 8 de Marzo de 2013 sitúan el foco del ruido en la carretera comarcal y en el río, y en algunas ocasiones en la gente que entra y sale del local y que se encuentra en el exterior, concretamente por 'la afluencia de público' haciéndose constar en las mismas que durante las mediciones no había música en el local ni reproductores de música ni audiovisuales en funcionamiento, inclusive las actas de fechas 9 de Mayo y 30 de Octubre de 2013 levantadas cuando no había actividad en los establecimientos comerciales ni actividades recreativas y estaban los apartamentos desocupados en su práctica totalidad sitúan el foco del ruido en el propio sonido ambiente y el producido por la carretera y el río con valores superiores a los 30 dB. Se discute por la actora el acierto y corrección de las mediciones contenidas en las actas levantadas por los vigilantes municipales, y a dichos efectos ha aportado la recurrente en las presentes actuaciones dictamen pericial emitido por DECIBEL y redactado por el Sr. Javier , el cual constata las deficiencias técnicas en que se incurrió en la realización de aquellas mediciones careciendo de valor técnico las sonometrías realizadas por los funcionarios actuantes y descarta técnicamente que la carretera comarcal y el río sean los focos de las inmisiones, con niveles superiores a los límites que establece la normativa, que se perciben en el EDIFICIO000 , concretamente en el apartamento NUM000 situado encima del local, ostentando dicha pericial fuerza suficiente para desvirtuar la corrección de la actuación administrativa aquí impugnada basada en las mediciones contenidas en las actas levantadas por los vigilantes municipales.

Ahora bien, la actora pretende que se ordene a la Administración la incoación del expediente sancionador partiendo de que las inmisiones provienen de la música del local Eth Refugi en base a las mediciones contenidas en las actas de fechas 19 de Febrero de 2011 y 7 de Enero de 2012 levantadas por los vigilantes municipales y en base a las mediciones acústicas de fecha 25 de Marzo de 2011 contenidas en el dictamen elaborado por la ingeniería DECIBEL, que dieron lugar en su día a la incoación de un expediente sancionador al local Eth Refugi posteriormente declarado nulo por caducidad. Asimismo el perito, Sr. Javier , en su declaración en presencia judicial manifiesta que el ruido procedía inequívocamente del local Eth Refugi y los testigos también sitúan el foco del ruido en la música, voces, sillas, puertas del local Eth Refugi y que no se trataba de ruido exterior, siendo aportado en Autos escrito de queja del propietario del apartamento NUM000 del EDIFICIO000 de fecha Abril de 2015 comunicando que persisten las inmisiones provenientes del bar Eth Refugi que impide dormir hasta la hora de cierre del local sin que se cumpla con la reducción del horario acordada por la Junta de Govern Local en fecha 23 de Octubre de 2014.

Efectivamente las citadas mediciones efectuadas tanto por los vigilantes municipales como por la ingeniería DECIBEL en el 2011 situaban el foco del ruido en la música del local Eth Refugi que provocó el precinto del reproductor de música, ahora bien, las sonometrías efectuadas en fechas 6 y 27 de Enero de 2013, 15, 18 y 19 de Marzo de 2013, 9 de Mayo de 2013 y 30 de Octubre de 2013 se refieren a un momento posterior en que evidentemente pueden haber variado dichos niveles de inmisión sonora por aplicación de medidas correctoras, máxime teniendo en cuenta que se presentó ante el Ayuntamiento un proyecto de insonorización del local a pesar de que el propio técnico desconoce si se llevó a cabo la efectiva insonorización del local y sin que se haya procedido a su comprobación ni la eficacia de dicha medida, además de tener en cuenta que tras aquellas primeras mediciones se procedió al precinto del reproductor de música aunque posteriormente se declaró caducado el procedimiento sancionador que debió llevar forzosamente, aunque no conste en Autos y aunque lo desconoce el técnico municipal, a su desprecinto. Frente a lo cual debe tenerse en cuenta la existencia de varias denuncias obrantes en Autos de las que se constata que persisten los ruidos y sitúan el foco de las inmisiones acústicas en el local Eth Refugi y que desembocan en la Resolución hoy combatida, así como la existencia del dictamen del Sr. Javier sobre la incorrección de las actas emitidas por los vigilantes municipales y que descarta como foco de las inmisiones la carretera y el río sobre el que descansa la pretensión actora.

Así las cosas, del contenido del dictamen pericial y de los términos declarados por el perito, Sr. Javier , en presencia judicial, debe concluirse que el contenido y las conclusiones alcanzadas por el informe y a tenor del examen de sus términos y de acuerdo con lo expuesto en la presente Resolución judicial, constituye prueba de cargo suficiente desplegada por la actora en los términos ut supraexpuestos que debe llevar a apreciar que las manifestaciones de la actora resultan reforzadas y acreditadas por dicho soporte probatorio que permite introducir una duda racional de la suficiente entidad como para destruir la argumentación mantenida por la demandada y desvirtuar la presunción de veracidad y certeza de que gozan las actas levantadas por los funcionarios actuantes, careciendo totalmente de valor probatorio los términos contenidos en las actas, al amparo de las cuales se acordó la no incoación del expediente sancionador y el archivo de la denuncia por inexistencia de prueba suficiente de la comisión de infracción en materia de protección contra la contaminación acústica, por lo que procede la estimación del presente recurso, con retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la Resolución combatida por la que se acuerda no incoar el expediente sancionador y archivar la denuncia, para que tras las actuaciones instructoras oportunas y a la vista de las actuaciones practicadas en las presentes actuaciones judiciales, se acuerde, en su caso, sobre la incoación del expediente sancionador, y se prosiga con las actuaciones sin perjuicio de lo que resulte de las mismas; y en este sentido debe advertirse que es objeto del presente recurso la Resolución por la que se acuerda no incoar expediente sancionador y archivar la denuncia formulada por la Comunitat de Propietaris de l' EDIFICIO000 , de forma que los pronunciamientos de esta Resolución se deberán constreñir a aquel objeto litigioso; situándose a extramuros del presente recurso la cuestión planteada por la actora en relación a la prescripción de las infracciones muy graves y graves que en su día dieron lugar al expediente sancionador incoado en fecha 27 de Enero de 2012 posteriormente caducado y dejado sin efecto, que no es objeto de la presente Litis sin que ningún pronunciamiento pueda contener esta Resolución judicial sobre dicho extremo so pena de incurrir en desviación procesal.

Lo que debe llevar a concluir que el contenido de las actas no ostenta ninguna presunción de certeza ni veracidad, siendo el mismo desvirtuado por la actividad probatoria desplegada por la actora obrante en Autos.

Por lo que no cabe más que concluir la estimación del presente recurso judicial.

SÉPTIMO:En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 º y 3º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , en la redacción dada por la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, no es procedente la imposición de costas causadas en esta instancia a ninguna de las partes litigantes, por cuanto para la resolución de la cuestión controvertida, consideramos que ha sido necesaria la interposición de la acción jurisdiccional que ha dado lugar la presente proceso, donde ha sido necesario la argumentación jurídica sobre cuestiones de hecho y derecho, así como su resolución.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE BAQUEIRA BERET contra la Resolución de fecha 31 de Julio de 2013 por la que se acordaba no incoar expediente sancionador y archivar las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por Doña. Zaida , en representación de la Comunitat de Propietaris de l' EDIFICIO000 , de Baquiera Beret, contra la mercantil Birreira Puse, S.C.P. titular de la autorización administrativa para la explotación de Bar Eth Refugi, situado en los bajos del EDIFICIO000 , por presunto incumplimiento de la Ley 16/2002, de 28 de Junio, de protección contra la contaminación acústica y el Decreto 176/2009, de 10 de Noviembre, de desarrollo de la citada Ley, declarando no ajustada a derecho la resolución impugnada y anulándola, y se ordena la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la Resolución combatida por la que se acuerda no incoar el expediente sancionador y archivar la denuncia, para que tras las actuaciones instructoras oportunas y a la vista de las actuaciones practicadas en las presentes actuaciones, se acuerde sobre la incoación del expediente sancionador, y se prosiga con las actuaciones sin perjuicio de lo que resulte de las mismas.

SE DESESTIMAN los demás pedimentos del escrito de demanda.

Sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez en Sustitución

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe