Sentencia Administrativo Nº 2597/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1094/2014 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2597/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION PRIMERA

R. Apelación nº 1094/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

____________________________________

En la ciudad de Málaga, a 20 de noviembre de 2015.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación nº 1094/2014, interpuesto por D. Samuel , representado y defendido por Dª Laila Chaib Mohamed, contra el Auto dictado en fecha 4 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla , figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 4 de abril de 2014 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 80/2014 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Samuel , representado por Dª Laila Chaib Mohamed, en el recurso entablado contra la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial Dª Laila Chaib Mohamed, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero.- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 18 de noviembre de 2015.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 4 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla en la pieza separada de medidas cautelares 80/2014, por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado (desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 21 de noviembre de 2013 por la Delegación del Gobierno en Melilla, por la que se acuerda la devolución del demandante al país de procedencia).

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que del examen de los datos que constan en la pieza separada se desprende que la parte actora no ha acreditado los hechos alegados en la solicitud de la medida cautelar, no concretando los hechos en que fundamenta la genérica alusión a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni estimándose que pueda ocasionarse un perjuicio irreparable de no accederse a la medida de suspensión de la ejecución del acto impugnado, pues ello no impediría que el actor pudiese regresar a España, a lo que se añade la falta de justificación de la concurrencia de circunstancias de arraigo, por lo que debe prevalecer el principio general de la ejecutividad de las resoluciones administrativas.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Samuel aduciendo, en síntesis, que la ejecución del acto administrativo impugnado haría perder al recurso su finalidad legítima, por cuanto la devolución comportaría la creación de una situación jurídica irreversible, de modo que la eventual Sentencia estimatoria no lograría una restitución íntegra de la situación del extranjero expulsado, dado que el tiempo transcurrido es, esencialmente y de suyo, irrecuperable, siendo los perjuicios tan evidentes que no es necesario aportar prueba adicional de los mismos, además de ser el demandante originario de Mali, donde la situación es caótica y de haberse infringido lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional al imponer al solicitante de la medida cautelar el pago de las costas, al no haber existido temeridad o mala fe en la petición y existir serias dudas de hecho y de derecho.

El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por considerar que el recurso de apelación interpuesto de contrario no desvirtúa la fundamentación jurídica de la meritada resolución judicial.

Segundo.- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in moracomo fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

Debe notarse, con la STS 10 febrero 2006 (recurso de casación 6773/2002 ), que en aquellos supuestos en los que, como aquí acontece, lo que se impugna es una devolución de un extranjero y, en consecuencia y por principio, el de una persona que lleva en España no más de tres meses (pues en otro caso hubiera procedido la expulsión y no la devolución) el criterio del arraigo, tan fundamental en las expulsiones, apenas tiene virtualidad, porque es prácticamente imposible que en ese tiempo hayan podido surgir vínculos de arraigo, salvo casos excepcionales.

Por ello y conforme al criterio acogido por el Tribunal Supremo para los supuestos de la denegación del derecho de asilo y la condición de refugiado -en los que, como en las devoluciones, no puede sustentarse el perjuicio irreparable en una situación de arraigo que resulta incompatible con la propia naturaleza de la institución- los perjuicios irreparables están, por norma general, insitos en la obligación de salir del territorio nacional cuando en el país de origen existen graves conflictos que hagan presumir grave riesgo para la integridad personal del recurrente caso de tener que retornar a dicho país, debiendo justificar el peticionario de la medida cautelar, sin embargo, siquiera por meros indicios, que en el caso de regresar a su país de origen no están salvaguardadas su integridad física, su libertad, o su vida, siempre que no sea notorio que en el mismo existe una seria conmoción social por graves conflictos o disturbios de carácter político, étnico o religioso ( AATS 29 abril y 9 y 16 mayo 1995 , 12 y 20 julio 1996 y 9 mayo 2000 y SSTS 30 Septiembre 1996 , 21 octubre 1999 , 12 diciembre 2000 , 22 y 27 marzo 2001 y 16 julio 2002 , entre otras muchas).

Cuarto.- Pues bien, sentadas tales premisas, lo cierto es que no se aportaron por D. Samuel con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran el riesgo para la integridad física que podría comportar la materialización de la devolución al país de origen que aduce el peticionario de la medida cautelar, constituyendo los invocados hechos que, al no ser notorios ni estar probados, no legitiman la suspensión interesada, con independencia de la escasa credibilidad que tiene ante la falta de concreción con que se efectúa la alegación, pues nada se dice en relación con las circunstancias de riesgo concretamente soportadas por el recurrente.

Quinto.- Como consecuencia de ello ha de estimarse en el supuesto analizado prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, como indican las SSTS 26 enero y 14 marzo 2002 y 23 noviembre 2007 , no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

Sexto.- Por lo que hace a la imposición al apelante de las costas procesales de la primera instancia -a cuyo efecto debemos puntualizar que no es óbice el hecho de que el demandante sea beneficiario del derecho a la justicia gratuita, pues ello no impide su eventual exacción en caso de venir a mejor fortuna- el motivo de impugnación que nos ocupa y las argumentaciones en que el indicado motivo se apoya aconsejan precisar, con la STS 22 abril 2002 (recurso 3799/1997 ) que ' La condena en costas es un específico pronunciamiento del juez o tribunal que resuelve el proceso principal o un proceso incidental mediante el cual se establece el deber de una de sus partes de satisfacer los gastos que la contraparte o contrapartes han experimentado como consecuencia directa de su tramitación, además de los que ya de suyo está obligada a abonar, como generados por su propia intervención. Mediante la condena en costas el ordenamiento jurídico trata de equilibrar los perjuicios injustos que para quien tiene razón puede suponer el deber de defenderla en un proceso'.

En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional que, en STC 232/2007, de 5 de noviembre , puntualiza que ' la condena en costas 'no puede calificarse como una sanción'( STC 107/2006, de 3 de abril , FJ 2), sino como un mecanismo de distribución de los gastos que genera efectivamente la administración de justicia en el que entran en consideración los distintos intervinientes en el proceso, que en cuanto tales ejercitan su derecho a la tutela judicial. Se trata del 'resarcimiento por los gastos originados por el proceso, contraprestación que se dirige, por un lado, a cubrir parcialmente los gastos de funcionamiento del servicio público de la justicia específicamente ocasionados y, por otro, a compensar a la contraparte del desembolso que le produce el ejercicio de su derecho a la tutela judicial' ( STC 107/2006, de 3 de abril , FJ 2)'.

Hecha la anterior precisión lo siguiente que debemos notar es que, pudiendo acoger el legislador en materia de costas procesales el criterio objetivo o del vencimiento -con diversas correcciones y modalidades- o el llamado criterio subjetivo o de las condiciones para determinar cuándo los tribunales deben imponer la condena en costas, el Tribunal Constitucional ha concluido que ninguno de los dos sistemas en que se estructura la imposición de costas en nuestro ordenamiento jurídico procesal afectan a la tutela judicial efectiva, perteneciendo la decisión sobre su imposición, en general, al campo de la legalidad ordinaria y correspondiendo, en exclusiva, a los Tribunales ordinarios en el ejercicio de su función (entre otras, SSTC 134/1990, de 19 de julio ; 90/1993, de 14 de junio ; 41/1994, de 15 de febrero ; 48/1994, de 16 de febrero ; 46/1995, de 14 de febrero ; 8/1999, de 8 de febrero ; 191/2001, de 1 de octubre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 107/2006, de 3 de abril ; 261/2006, de 11 de septiembre ; 53/2007, de 12 de marzo ; 120/2007, de 21 de mayo ; 9/2009, de 12 de enero ; y 51/2009, de 23 de febrero ).

En el supuesto concreto sometido a nuestra consideración la Juez a quose ha limitado a aplicar, al pronunciarse sobre las costas procesales, el criterio general del vencimiento objetivo que consagra en la actualidad el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en su nueva redacción dada por la Ley 37/2011, a cuyo tenor ' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'.

De esta forma no es ya pertinente ni necesario, en orden a la imposición de las costas a uno de los litigantes, tras la reforma operada por la Ley 37/2011 la apreciación de temeridad o mala fe en su actuación, como se venía a exigir anteriormente en el orden jurisdiccional en que nos en contramos para la imposición de las costas del procedimiento.

Sobre las anteriores consideraciones lo siguiente que debemos notar, con la STC 25/2006, de 30 de enero (FJ 3), es que el deber de motivar la decisión sobre las costas procesales como exigencia constitucional derivada de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución exige distinguir los casos en los que el sentido del pronunciamiento sobre costas viene impuesto ope legisde aquellos otros que en los que la condena en costas es fruto de una decisión adoptada por el órgano judicial dentro del ámbito de un margen de apreciación previsto por la norma.

En este segundo caso es cuando opera aquella exigencia de motivación derivada de los citados artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , exigencia de motivación que, en el caso del proceso contencioso-administrativo en primera o única instancia, en contraba plasmación específica en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción -en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 37/2011-, que permitía al Tribunal imponer las costas, 'razonándolo debidamente', a la parte que sostuviera su acción o interpusiese los recursos con mala fe o temeridad y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo que, en STS 22 abril 2002 (recurso 3799/1997 ), expone que el criterio subjetivo impone ' la necesidad de ponderar las circunstancias del proceso y las que constituyen sus antecedentes' y que ' Esta necesidad, junto con el carácter extraordinario que la condena en costas comporta, exige que la resolución condenatoria se produzca con una suficiente motivación específica acerca de las razones que han llevado al Tribunal a apreciar aquellas circunstancias, salvo que las mismas puedan considerarse de carácter manifiesto o puedan deducirse directamente de la propia motivación de la sentencia en relación con la desestimación del recurso. Si así no ocurre, no bastará con la remisión al contenido del precepto, pues con ello se impedirá conocer las circunstancias en virtud de las cuales se ha apreciado la existencia de temeridad o de mala fe'.

Por el contrario en aquellos otros supuestos en los que el legislador acoge la regla victus victorio del vencimiento objetivo, sin prever excepciones, no existe un margen de apreciación para que el órgano judicial decida por sí sobre la imposición de las costas, sino que, por imperativo legal, la única decisión que puede adoptar es la que la norma contempla. En estos casos afirma la STC 25/2006 citada que no existe un deber de motivación sobre la imposición de las costas procesales que vaya más allá de la motivación necesaria para estimar o desestimar las pretensiones que constituyan el objeto del concreto proceso, de cuyo resultado es consecuencia inescindible la decisión sobre las costas causadas ( accesorium sequitur principale).

El mismo razonamiento ofrecen las posteriores SSTC 107/2006, de 3 de abril ( FJ 4); 9/2009, de 12 de enero (FJ 3 ); y 51/2009, de 23 de febrero (FJ 2).

Cabría añadir a la anterior argumentación que en supuestos en los que, como ahora acontece en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, la norma acoge el criterio de vencimiento objetivo y contempla eventuales excepciones, será la aplicación de los supuestos de excepción (esto es, la existencia de serias dudas de hecho o de derecho) y no de la regla general normativamente prevista (imposición de las costas a quien ve desestimadas sus pretensiones) lo que requiera de una motivación específica por parte del órgano judicial, siendo que en el caso sometido a nuestra consideración claro está que el órgano de instancia no reputó concurrentes ninguno de los supuestos de excepción anteriormente aludidos, en conclusión que esta Sala no puede sino compartir, a la vista de las cuestiones fácticas y jurídicas dilucidadas en la pieza separada.

Séptimo.- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre, procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Laila Chaib Mohamed, en representación de D. Samuel contra el Auto dictado el 4 de abril de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla en la pieza separada 80/2014, confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno y para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-