Sentencia Administrativo Nº 26/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 130/2000 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 26/2007

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS

MAGISTRADOS

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga a dieciocho de enero de dos mil siete.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 130/2000 al que fue acumulado el 1411/2003, interpuesto por D/ña. Braulio , representado/a por el/a Procurador/a D/ña. Nieves López Jiménez, contra Ayuntamiento de Nerja, representado/a por D/ña. Sergio Ramos Rodríguez y contra el Ministerio de Medio Ambiente, representado por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el/a Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/ña. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el/a Procurador/a D/ña. Nieves López Jiménez, en la representación acreditada de Don Braulio , se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra " ", registrándose el Recurso con el número 130/2000 al que fue acumulado el recurso 1411/2003, y de cuantía 305.754,97 euros.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actos recurridos y acumulados en el presente procedimiento son:

1.- Resolución del Ilmo. Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Nerja dictada el 7 de diciembre de 1.999, mediante la cual se requiere al actor para que en un plazo de diez dias desaloje el merendero 12-B denominado " Caballito de Mar", sito en la Playa del Salón en Nerja.

2.- Resolución de 11 de enero de 2.000 que decreta la ejecución forzosa y subsidiaria del cese de actividad y desalojo del referido merendero en un plazo de cinco días.

3.- Resolución de 1 de octubre de 2.002, dictada por el Jefe de Demarcación de Costas en Andalucía, en expediente sancionador, por la que se le impone al recurrente una multa de 12.200,54 euros y la demolición del Restaurante "Caballito de Mar" , como consecuencia de la comisión de una infracción administrativa grave consistente en la construcción sin autorización de una solera de hormigón para terraza, ocupando 101,5 m2, así como la ampliación de la terraza existente en 6 m2. Igualmente por no haber procedido a derribar el merendero al carecer de autorización o concesión para permanecer instalado en el dominio público marítimo terrestre.

El recurrente interesó el dictado de sentencia que anule los meritados actos, con expreso reconocimiento y declaración del derecho que le asiste a permanecer pacíficamente en la explotación del merendero 12-B, den minado "Caballito de Mar", por un plazo máximo de 30 años permitido legalmente por el art. 66.2 in fine de la Ley de Costas ; e igualmente se le reconozca que no ha de abonar sanción económica alguna al Ministerio de Medio ambiente- Demarcación de Costas- por la ejecución de una solera de hormigón en el referido merendero, al haberse efectuado el pago de la misma al Ayuntamiento de Nerja, y ello en base al principio "non bis in idem" y de "concurrencia de sanciones".

En apoyo de tales peticiones se argumentó que el acto de desalojo supone un incumplimiento contractual del Pliego de Condiciones aprobado el 4 de mayo de 1.988, ya que al tiempo de dictarse estaba en vigor la relación contractual, suponiendo una vulneración del principio de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la C.Española .

El Ayuntamiento de Nerja, en trámite de contestación vino a oponer la inadmisibilidad de los recursos al amparo de lo dispuesto en el art. 28 en relación con el 51.1.c y el 69 -c de la LJCA, defendiendo en cuanto al fondo la plena extinción del derecho a la explotación del chiringuito.

El Abogado del Estado reiteró sustancialmente lo pedido por la Corporación demandada añadiendo, en cuanto a la sanción impuesta que no puede apreciarse conculcación del principio "non bis in idem" al faltar la identidad de fundamento entre la actuación municipal y la estatal, y ello por cuanto que la primera se basa en la carencia de la correspondiente licencia, mientras que la segunda lo es, en la falta de título para la ocupación del demanio.

SEGUNDO.- Se impone examinar con carácter previo la inadmisibilidad alegada sobre la base de acto administrativo anterior consentido y firme. En este sentido hay que entender por actos reproductores y confirmatorios, a los que se refiere el art. 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y con relación a los cuales no es admisible el recurso Contencioso-Administrativo, aquellos "que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma". Y esta causa de inadmisibilidad se justifica, según la exposición de motivos de la Ley , en "elementales razones de seguridad jurídica, que no sólo deben tenerse en cuenta en favor del perjudicado por un acto administrativo, sino también en favor del interés general y de quienes puedan resultar individual o colectivamente beneficiados o amparados por él", considerando que "el relativo sacrificio del acceso a la tutela judicial que se mantiene por dicha causa resulta hoy menos gravoso que antaño, si se tiene en cuenta la reciente ampliación de los plazos del recurso administrativo ordinario, la falta de eficacia que la legislación en vigor atribuye, sin límite temporal alguno, a las notificaciones defectuosas e inclusive la ampliación de las facultades de revisión de oficio". Y en cuanto a lo que sea el acto firme y consentido, hay que entender que son "los que conteniendo una voluntad de la administración no se recurren en tiempo y forma" (STS de 28 de abril de 1992 ).

De forma más concreta por la Jurisprudencia, para que se dé el supuesto del acto firme y consentido, se exigen unos requisitos o presupuestos. En este sentido, en primer lugar, se requiere un acto que sea declaratorio de derechos (sentencia de 15 de febrero de 1977 ); en segundo lugar, que el interesado haya prestado consentimiento, bien, como es el caso más frecuente, a través de un tácito aquietamiento procedimental o procesal por no recurrirlo en tiempo, bien por haberlo recurrido a través de un medio de impugnación improcedente o inadecuado (sentencia de 6 de abril de 1981 ), bien, y en último lugar, por haber procedido a su cumplimiento voluntario evidenciando una aquiescencia a su contenido (sentencias de 21 de marzo de 1979, 19 de mayo de 1981, 25 de abril de 1984 ). Pero el problema que en la práctica se suele plantear es el de establecer unos criterios que permitan conocer cuándo un acto es reproductorio o confirmatorio de otros anteriores consentidos.

El análisis de esta causa de inadmisibilidad no puede quedar completo si no se alude a los límites que se imponen a la doctrina del acto y consentido, o, dicho de otra manera, los supuestos en los que dicha doctrina no es aplicable. Y en este sentido se ha dicho que no cabe aplicar la doctrina del acto firme y consentido a los casos de silencio negativo (STC 43/1992, de 30 de marzo ); ni cuando la notificación del acto primero es defectuosa; tampoco en los casos de actos nulos de pleno derecho, por no ser convalidables con el transcurso del tiempo (incluso se ha apuntado la existencia del plazo de cuatro años para los actos anulables), según se infiere de los artículos 102 y 103 de la LPC , en los que, no obstante haber transcurrido los plazos para interponer los correspondientes recursos, el interesado puede reabrir el debate judicial mediante una petición de revisión de oficio, cuya eventual denegación por la Administración podrá, en su caso, impugnar ante la jurisdicción Contencioso- Administrativa; y los casos en que no ha prescrito el ejercicio del derecho, que de forma más concreta se manifiesta en la idea de que el acto reproductorio no puede impedir el ejercicio de un derecho subjetivo material cuyo plazo todavía no ha prescrito.

En el supuesto enjuiciado, los dos primeros actos municipales que se impugnan, se dictan en ejecución de otro anterior, de fecha 16 de junio de 1.999, notificado al interesado el dia 29 siguiente, y que literalmente acordaba: " El próximo 1 de diciembre de 1.999 finalizará el plazo de disfrute de dicha concesión ( la de explotación del merendero adjudicada en 1.989), por lo que en dicha fecha deberá desalojar el local que la alberga...". En efecto, esta Resolución, quedó consentida y firme, sin embargo las recurridas no son en puridad reiteración de aquella, sino de ejecución material de lo previamente acordado, para hacer realidad el final de la explotación. No cabe, por tanto hablar de causa de inadmisibilidad al amparo del art. 69.c) de la LJCA , sino de causa de desestimación del recurso, que impide discutir la procedencia o no de la extinción de la concesión al haber sido consentida por el hoy recurrente tras tomar conocimiento del acto administrativo que así lo acordaba, aquietándose al mismo. En conclusión, los decretos municipales impugnados son medidas jurídicas de ejecución tendentes a llevar a la práctica la obligación de desalojo del chiringuito sin que se aprecie, per se, extralimitación objetiva alguna y menos falta de competencia, razones estas justificadoras de una posible impugnación independiente de los actos base o principales -de los que son mera ejecución o desarrollo- (sentencia de 17 de Julio de 1975 y 22 de febrero de 1977 , etc.), ya que sólo desde esta perspectiva era pensable una pretensión anulatoria de los actos de ejecución, si por razón de su contenido infringen el ordenamiento jurídico, dado que en general y como regla, su validez y eficacia es consecuencia de la validez del acto o resolución principal o básico del que dependen, al ser meramente actos de aplicación, desarrollo o mera ejecución.

TERCERO.- En orden a la sanción pecuniaria impuesta en razón a la infracción administrativa grave cometida por el actor - construcción de solera de hormigón para terraza ocupando dominio público marítimo-terrestre -, sostiene aquél que ya abonó al Ayuntamiento de Nerja una sanción de 425,52 euros por dicha construcción, habiéndose incurrido por tanto en duplicidad de sanciones con infracción del principio " non bis in idem".

El art. 133 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , dispone que «no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento». Tiene como finalidad este principio evitar una duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento. Principio que si bien no se encuentra expresamente recogido en los arts. 14 a 29 de la Constitución va indisolublemente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional (SSTC 2/1981, de 30 de enero y 24/1984, de 23 de febrero ). El principio «non bis in idem» determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respeto de unos mismos hechos, pero conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativas diferentes, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. De ahí que el art. 137 de la Ley 30/1992, disponga en su apartado segundo , que «los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien». En el presente caso es evidente por lo expuesto que no puede considerarse violado dicho principio por cuanto que falta el requisito de la identidad de fundamento, esto es, el Ayuntamiento impuso una sanción urbanística por la construcción de la solera de hormigón sin licencia, y la Administración Estatal lo hizo en razón a la infracción del art. 31.2 de la Ley de Costas - ejecución de obras en dominio público marítimo-terrestre sin la debida autorización o concesión administrativa -.

CUARTO.- La desestimación de los recursos contenciosos administrativos acumulados deja sin objeto la ampliación pretendida a la Resolución del TEARA-Málaga-, desestimatoria de la Reclamación formulada por el demandante, en relación al apremio seguido por la Administración del Estado para el cobro de la multa impuesta y que según resulta de fundamento anterior, fue de todo punto ajustada a derecho.

QUINTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe en orden a la imposición de las costas procesales - art. 139 LJCA -.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos contencioso administrativos acumulados y que se identifican en el primer fundamento de esta Resolución. Sin costas.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-