Sentencia Administrativo Nº 26/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 104/2007 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS SRES

Presidente

D. César José García Otero

Magistrados

Dña Cristina Páez Martínez Virel

D. Javier Varona Gómez Acedo

En Las Palmas de Gran Canaria a 10 de febrero de 2015

Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso administrativo nº 104/2007 en el que interviene como demandante D. Silvio y otros y representados por la Procuradora Dña Dolores Moreno Santana y como demandado Administración Pública de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y como codemandado el AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR representado por su Letrado Asesor D. Antonio Ruiz Alonso, versando sobre planeamiento siendo indeterminada la cuantía.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, en sesión celebrada el 20 de julio de 2006 adoptó el Acuerdo de: 'Primero.- Prestar aprobación definitiva al Plan General de Ordenación ( Texto Refundido Anexo Aprobación Provisional) del municipio de Gáldar( Gran Canaria), de conformidad con lo establecido en el artículo 43.2, apartados b ) y c) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, con suspensión de tal aprobación definitiva en las áreas mencionadas en el Dispositivo tercero de este Acuerdo, supeditando la publicación del presente Acuerdo a la corrección de las deficiencias indicadas en el Dispositivo Segundo.

Segundo.- Corregir las deficiencias detectadas y reflejadas en el informe técnico de la Dirección General de Urbanismo, así como en los distintos informes sectoriales que se indican a continuación: .'

Dicho acuerdo fue publicado en el Boletín Oficial de Canarias de 26 de febrero de 2007.'

SEGUNDO.- Contra dicho Acuerdo se interpuso recurso contencioso-administrativo formulando demanda con la súplica de que se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, en su momento se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso contra el Acuerdo de la COTMAC tomado en sesión de 20 de julio de 2006 que aprobó definitivamente el PGO del municipio de Gáldar, en cuanto a la indebida clasificación como suelo urbano en la categoría de no consolidado referida, identificada como UA-Q 20.

CUARTO.- Por su parte, los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Ayuntamiento de Gáldar se opusieron al recurso y pidieron su desestimación.

QUINTO.- Se recibió el pleito a prueba, a cuya finalización se dio traslado para conclusiones, que evacuaron la parte actora y los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, esta Sala dictó providencia en la que planteaba a las partes, como motivo relevante para el Fallo, distinto de los discutidos en el proceso, la tesis sobre si era exigible que el Plan aprobado hubiese sido sometido a evaluación de impacto ambiental, y si dicha omisión podría determinar su nulidad, con traslado para alegaciones que evacuaron todas las partes litigantes.

SÉPTIMO.- Por sentencia de fecha 13 de enero de 2010 se falla ' Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de contra el Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, mencionado en el Antecedente Primero, el cual anulamos en el particular interesado .

Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso.-'

OCTAVO.- Se interpuso recurso de casación y con fecha 18 de febrero de 2004 el Tribunal Supremo dicta sentencia con el siguiente FALLO 'Ha lugar al recurso de casación interpuestos por al Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y por el Ayuntamiento de Gáldar contra la sentencia de la sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 9 de diciembre de 2009( recurso contencioso administrativo 85/2007 ) que ahora queda anulada y sin efecto.

Se condena a devolver las actuaciones a la Sala de instancia para que con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia dicte nueva sentencia resolviendo según proceda, sin que pueda ya estimar el recurso contencioso administrativo por falta de evaluación ambiental estratégica, al haber quedado ya resuelta estas cuestiones.'

Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel

Fundamentos

PRIMERO. -Constituye objeto del presente recurso el Acuerdo de Aprobación definitiva parcial del Plan General del Municipio de Gáldar respecto de la categorización y ordenación establecida en los terrenos colindantes con las viviendas de los demandantes, situadas en la CALLE000 , en la zona de DIRECCION000 , que se considera en dicho Plan General impugnado con suelo urbano no consolidado, delimitándose para su unida de ejecución, la Unidad de Actuación Q-20 Las Quintanas.

El motivo de impugnación esgrimido se sustenta en la falta de los servicios urbanísticos de evacuación de aguas pluviales , acceso rodado, energía eléctrica, abastecimiento de aguas, pavimentación de la calzada, encintado de aceras y alumbrado público en un suelo que el Ayuntamiento de Gáldar viene clasificando como rústico; y en el carácter reglado del suelo urbano, considerando que la UA Q-20 no cumple los requisitos establecidos en el artículo 50 del TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias en relación con el Reglamento aprobó el Real Decreto 2159/1978, de 23 de julio en cuyo artículo 21 .

La Comunidad Autónoma aduce que resulta necesario aclarar que el suelo discutido constituye lógica ampliación del suelo urbano consolidado preexistente amparado en el apartado a) 2 del artículo 50 del TRLOTEN para dar solución al tratamiento de borde de las edificaciones preexistente y en este caso la unidad de Actuación Q-20 se adosa al suelo urbano consolidado preexistente en el que se ha producido un proceso edificatorio carente de un tratamiento paisajístico y ambiental adecuado por su colindancia con el rústico.

El Ayuntamiento de Gáldar opone que se trata de un suelo rústico potencialmente productivo intensivo no siendo cierto que en las NNSS de Gáldar tuviera la clasificación de suelo rústico de protección ambiental; que se encuentra sin cultivar desde hace años y se trata de un terreno pedregoso que linda con las viviendas de las recurrentes y con el cauce del barranco y es una una franja de escasa entidad( 132 m de largo por 14 de ancho) con la previsión de un espacio libre de 986 m2 con los que dotar no sólo a la unidad sino al barrio donde están las viviendas de los recurrentes que presenta una carencia de espacios libres.

SEGUNDO. Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 26-4-2012 ' Esta Sala ha señalado reiteradamente que en la clasificación de un suelo como urbano la Administración no efectúa una potestad discrecional, sino reglada, pues ha de definirlo en función de la realidad de los hechos, de manera que, en base a la situación fáctica que ofrece la realidad en el momento de planificar, debe asignar el carácter de urbanos a todos aquellos terrenos en que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística. Así, en la sentencia de 1 de febrero de 2011 (casación 5526/2006 ) se señala: ' En la reciente STS de 20 de julio de 2010 (recurso de casación 2215/2006 ) hemos reiterado que 'Desde tiempo atrás la legislación urbanística y la jurisprudencia han considerado el de suelo urbano como un concepto reglado limitativo de la potestad discrecional de planeamiento --- STS de 27 de noviembre de 2003 (casación 984/1999 )---, que parte de la concurrencia de ciertas condiciones físicas tasadas (acceso rodado, energía eléctrica y suministro y evacuación de aguas, o áreas ya edificadas en determinada proporción). Así se reguló en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo, en el artículo 21 del Real Decreto 2159/1978 , de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), este último de carácter básico y aplicable al caso. Se basa por tanto en la 'fuerza normativa de lo fáctico', de tal manera que el planificador no puede clasificar como urbano el suelo que carezca de esos servicios urbanísticos, debiendo clasificarlo como tal en el caso de que los tenga. Pero siempre y cuando dichos servicios resulten de dimensiones adecuadas para los usos previstos en el planeamiento y la parcela en cuestión se integre dentro de la 'malla urbana ' de la ciudad'.

En esta misma línea tambien expuso ( SSTS de 3 de febrero y 15 de noviembre de 2003 ) que 'la mera existencia en una parcela de los servicios urbanísticos exigidos en el artículo 78 LS no es suficiente para su clasificación como suelo urbano si aquélla no se encuentra enclavada en la malla urbana. Se trata así de evitar el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables...La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha insistido en la idea de que el suelo urbano sólo llega hasta donde lo hagan los servicios urbanísticos que se han realizado para la atención de una zona urbanizada, y ni un metro más allá (así, en sentencias de 1 de junio de 2000 o 14 de diciembre de 2001 ); también, en la de que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (así, en la última de las citadas o en la de 12 de noviembre de 1999).

TERCERO. Pues bien, de acuerdo con dicha Doctrina es preciso tener en cuenta que habrá que acreditar que sea irrazonable la clasificación otorgada por la Administración ya que la parte actora alega que no puede ampararse dicha clasificación en el ius variandi.

Para que un suelo tenga la consideración de urbano, debe reunir los requisitos a que refiere el artículo 50 de la Ley de Ordenación del Territorio de Canarias , texto refundido aprobado por decreto legislativo 1/2000 , estos es, suelos que estando integrados o siendo susceptibles de integrarse en la trama urbana, están ya transformados por el proceso urbanizador por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, en condiciones de pleno servicio para las edificaciones preexistentes como a la que hayan de construirse; o estar consolidado por la edificación por ocupar la misma dos terceras partes de los espacios aptos de acuerdo con la ordenación que el planeamiento general establezca.

De lo actuado resulta que se trata de un suelo rústico que carece de todo tipo de servicios y que la Administración ha sustentado el cambio de su clasificación e inclusión en una unidad de actuación con el argumento de que se trata de una lógica ampliación del suelo urbano consolidado haciendo referencia a la Memoria del Plan General y la Directriz 112.3.d) de Ordenación General aprobadas por la Ley 19/2003 que dice que se dará un tratamiento adecuado tanto a los bordes del suelo urbano y urbanizable como al encuentro de las partes diferentes del tejido urbano.

Pues bien, aunque para la Comunidad autónoma resulte 'lógico ' 'adosar' al suelo urbano consolidado un suelo urbano incluido en una unidad de actuación, para rematar un proceso edificatorio, la reclasificación operada carece de toda justificación pues en todo caso hay que partir de la realidad física. La propia Administración describe el suelo como abandonado y pedregoso y sin servicios.

Conforme a criterio jurisprudencial pacífico, la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste, estando justificado el ius variandi que se reconoce a la Administración tanto por la naturaleza normativa de los planes como por la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes del interés público, y, si bien es cierto que los Planes Generales deberán considerar la situación urbanística anteriormente existente, también lo es que dicha consideración puede ser para conservarla o para rectificarla, de lo que se deriva que la calificación anterior del terreno litigioso no puede impedir la actuación del ius variandi .

No obstante, aunque la discrecionalidad del planeamiento se manifiesta muy destacadamente en el momento de la calificación del suelo, ello no elimina su revisión por los Tribunales a través de un conjunto de técnicas que permiten el control jurisdiccional, que se debe extender a la verificación de la realidad de los hechos para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, a fin de comprobar que no se ha infringido el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el art. 9.º,3 de la Constitución y que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas.

En este caso, los argumentos esgrimidos por el planificador para justificar el cambio operado respecto al desarrollo urbanistico no superan el control o la revisión por parte de esta Sala ya que el suelo carece de todos los servicios necesarios para clasificarlo como suelo urbano.

En cuanto a la invocada Memoria del Plan, puede leerse en el punto 9. apartado 9.3 y dentro del mismo el apartado 9.3.1.1 USO RESIDENCIAL que señala para el área territorial Las Quintanas lo siguiente: en esta Area se ha producido una ocupación marginal dispersa polinuclear que alberga un 8% de la población del municipio. En torno a la carretera GC-293 nos encontramos con el núcleo de Piso Firme casi colindando con el término municipal de Agaete, donde la forma de implantación y la evolución experimentada constituyen el embrión de un barrio de carácter urbano, que en la última época se ha conformado por implantaciones espontáneas de crecimiento marginal . En este núcleo tiene una mayor dotación de infraesctructuras, que permitiría que el suelo urbano consolidado se ampliase pero dada al dispersión el Plan General tres grandes áreas como no consolidado, con cinco unidades de actuación, para permitir el complemento de la urbanización. Se puede constatar in situ que la totalidad del núcleo incluidas sus unidades de actuación cumplen con los preceptos contenidos en el artículo 50.a) 2.

CUARTO.- Sin embargo, como se ha expuesto, por quedar completamente acreditado en los autos, el núcleo que nos ocupa no cumple en absoluto con lo establecido en el artículo 50 a) 2; y también se ha comprobado que la intención del planificador es muy distinta a la manifestada en la contestación a la demanda (la solución del bordillo a falta de un tratamiento paisajístico) ya que lo que pretende es la ampliación del suelo urbano para completar la urbanización.

Debemos por tanto concluir que efectivamente si la STC de 9 de diciembre de 1989 , define el ' ius variandi no' como 'una potestad no fundamentada en criterios subjetivos ejercitable en cualquier momento, sino como remedio establecido por la Ley para que la Administración objetivando alteraciones reales, realice las modificaciones que impongan las nuevas necesidades urbanísticas creadas por la dinámica social en el transcurso del tiempo', es manifiesto que la clasificación como urbanos de los terrenos, objeto de litigio, no responde a la realidad fáctica ni por ende responde a justificación alguna. Es criterio Jurisprudencial sentado en relación a los suelos próximos, el que señala que el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas (entre otras, la sentencia de 12 de noviembre de 1999 ). Se trata de evitar -indican estas mismas sentencias- el crecimiento del suelo urbano por la sola circunstancia de su proximidad al que ya lo es, pero con exoneración a los propietarios de las cargas que impone el proceso de transformación de los suelos urbanizables.

Las Sentencias de 3 de enero y 26 de marzo de 1996 , han puesto de relieve que el control jurisdiccional de las facultades discrecionales de la Administración debe encaminarse a examinar 'la existencia de un desacomodamiento a lo legal o reglamentariamente dispuesto, una desviación de poder o una arbitrariedad o irracionalidad en la libertad para elegir la forma en que el territorio ha de quedar ordenado, motivo por el que se impone para desechar ésta la presencia de una argumentación o prueba que demuestre la concurrencia de los supuestos de excepción'.

Por tanto, de acuerdo con dicha Doctrina el desacomodo a lo legal existe puesto que la clasificación de un terreno como suelo urbano constituye un límite a la potestad de planeamiento pues la ley determina que la clasificación de un terreno como tal suelo urbano depende del hecho físico de la urbanización o consolidación de la edificación, de suerte que la Administración queda vinculada por una realidad que ha de reflejar en sus determinaciones clasificatorias. Se trata de un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador que ha de definirlo en función de la realidad de los hechos.

Glosando una vez más al Tribunal Supremo 'Si se pretende ordenar por un Ayuntamiento la mancha de aceite del desarrollo urbanístico del municipio y se fijan límites al mismo, no bastará para extender dicho límite la existencia de una parcela colindante, so pena de confundir el suelo urbano con el suelo limítrofe no urbano'( STS Sala 3ª de 19 diciembre 2002 ).

A la vista de lo expuesto se impone la estimación del recurso contencioso administraivo.

QUINTO. No procede hacer expereso pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

1º.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Silvio y otros contra el acto administrativo a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente resolución que anulamos en cuanto a la clasificación de suelo urbano no consolidado referida, identificada como U.A.Q-20.

2º.- Sin costas.

Cabe recurso de casación previa constitución del depósito establecido en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Magistrada Ponente Ilma Sra Dña Cristina Páez Martínez Virel en audiencia pública el mismo día de su fecha. CERTIFICO.-El Secretario.-