Sentencia Administrativo Nº 26/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 146/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 146/2014

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 26/2015

En la ciudad de Logroño a 22 de enero de 2015

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 146/2014, sobre EXTRANJERIA, a instancia de Dª. Soledad , D. Marco Antonio y D. Casiano , representados y defendidos por la Lda. Sra. Ruiz Cue, siendo apelada la DELEGACION DEL GOBIER NO EN LA RIOJA, que comparece representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la sentencia nº 69/2014 de fecha 18 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó sentencia, con fecha 18 de julio de 2014 , en la que recayó el fallo del siguiente tenor literal: 1º Desestimo el recurso. 2º Declaro ajustadas a derecho las actuaciones administrativas impugnadas. 3º Sin costas.

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de Dª. Soledad , D. Marco Antonio y D. Casiano .

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formulado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos junto con el expediente administrativo a esta Sala.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 21 de enero de 2015, en que al efecto se reunió la Sala.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia nº 69/2014, de 18 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , por la que se desestiman los recursos contencioso-administrativos interpuestos, por la representación de Dª. Soledad , D. Marco Antonio y D. Casiano , que, a su vez, actúan en representación de sus hijos Diana , Demetrio y María , contra las siguientes resoluciones administrativas: 1- resolución de fecha 27 de junio de 2013, de la Delegación del Gobierno en La Rioja, por la que se declara la extinción de la autorización de residencia de que era titular Soledad . 2- Resolución de fecha 27 de junio de 2013, de la Delegación del Gobierno en La Rioja, por la que se declara la extinción de la autorización de residencia de que era titular Marco Antonio . 3- Resolución de fecha 27 de julio de 2013, de la Delegación del Gobierno en La Rioja, por la que se declara la extinción de la autorización de residencia de que era titular Demetrio . 4- Resolución de fecha 10 de julio de 2013, de la Delegación del Gobierno en La Rioja, por la que se resuelve denegar la renovación de la autorización de residencia solicitada por María . 5- Resolución de fecha 5 de junio de 2013, de la Delegación del Gobierno en La Rioja, por la que se resuelve denegar la renovación de la autorización de residencia solicitada por Diana .

La parte apelante solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso-administrativo.

En fundamento del recurso de apelación, la recurrente alega los siguientes motivos: 1- errónea valoración de la prueba e incorrecta formación de la prueba de presunciones. 2- Vulneración del derecho de defensa al haber sido denegada, sin motivo, la totalidad de la prueba testifical. 3- La sentencia apelada no respeta los principios de claridad, precisión y congruencia con la pretensión deducida.

La parte apelada ha interesado la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida en apelación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Del examen de las resoluciones administrativas impugnadas, resulta: 1- las resoluciones que declaran la extinción de las autorizaciones de residencia de Soledad , Marco Antonio y Demetrio , se fundamentan en que los interesados han permanecido fuera del territorio español durante más de seis meses en el periodo de un año ( artículo 162.2 e) del Reglamento de la LOEx , aprobado por RD 557/2001, de 20 de abril). 2- La resolución que acuerda denegar la renovación de la autorización de residencia solicitada por María se fundamenta en que mediante resolución de fecha 27.06.2013 se ha declarado la extinción de la autorización de residencia temporal de que era titular la interesada, por haber permanecido fuera de España durante un periodo de más de seis meses en un periodo de un año, razón por la que procede, a su vez, la denegación de la autorización de residencia de larga duración solicitada. 3- La resolución que acuerda denegar la renovación de la autorización de residencia solicitada por Diana se fundamenta en que el reagrupante ( Casiano ) no cuenta con recursos económicos suficientes en la cuantía establecida reglamentariamente para la renovación de la autorización de residencia solicitada (artículo 61.3 del Reglamento de ejecución de la LOEx, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM), sin que, por otra parte, se acredite la concurrencia de razones excepcionales que aconsejen la minoración de dichos recursos cuando el familiar reagrupado sea menor de edad, como establece el artículo 54.3 del Reglamento de Extranjería .

La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo en base a los siguientes motivos: I- que del expediente administrativo y del procedimiento se deduce la permanencia fuera de España más allá del tiempo establecido en el Reglamento, en los siguientes términos: en el caso de la madre ( Soledad ) y María , desde el 11.05.2009 hasta el 8.10.2011; Marco Antonio y Demetrio desde el 11.05.2009 hasta el 27.02.2010. II- El requisito anterior es suficiente para declarar ajustada a derecho las resoluciones recurridas, puesto que no se cumplen los requisitos establecidos en el RD, pero del procedimiento, así como de los documentos aportados, existen una serie de indicios que se han de tener en cuenta para confirmar la resolución recurrida: -partiendo de la ausencia de los requisitos exigidos por el RD, y que la madre empezó a encontrarse mal por el embarazo, como consta acreditado en autos, el hecho de que los menores fueran escolarizados en Pakistán, denota una voluntad de permanencia en la familia; -asimismo, cuando afirman que el padre a los 15 días de celebrarse la boda, motivo por el que fueron a Pakistán, regresó a España -si bien no constan datos que acrediten que efectivamente así ocurrió, como pudiera ser el billete de avión o bien el pasaporte para acreditar con los sellos las entradas y salidas-, los hijos podrían haber regresado con él, y así hubieran continuado con el año escolar en este país sin necesidad de escolarizarlos en Pakistán. III- La consecuencia de todo lo anterior, es que partiendo de la escolarización de los menores así como del periodo de tiempo que transcurre hasta que regresan a España, se deduce una voluntariedad de permanencia o de residencia estable fuera de España, que conlleva la desestimación del recurso en este aspecto, sin que se haya infringido el artículo de la Directiva y de la CE alegada ( artículo 4.3 de la Directiva 2003/109 CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países, que contempla un principio de excepcionalidad de permanencia fuera del territorio del estado miembro de residencia superior al legalmente previsto por razones específicas o excepcionales y artículo 39 de la CE ), como tampoco puede acogerse la falta de motivación alegada a pesar de que efectivamente nos encontramos ante formularios modelos de la Administración, pero que con la suficiente claridad se ha reflejado que preceptos no cumplen los recurrentes y que consecuencia conlleva. IV- Respecto a Diana , no constan datos, en el expediente ni en el procedimiento, que acrediten que el reagrupante, padre de la menor, Casiano , cuente con empleo o bien recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria de no estar cubierta, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, cuando además el subsidio al que tiene derecho finaliza el 6.08.2013.

Se alega, en fundamentación del recurso de apelación, error en la valoración de la prueba e incorrecta formación de la prueba de presunciones, en cuanto a lo que viene a deducirse del hecho de haber escolarizado a los hijos resulta incorrecto, así como la vulneración del derecho de defensa por la denegación de la prueba testifical propuesta.

La parte apelante señala que se ha tratado de demostrar que ocurrieron hechos que impidieron el retorno de la familia, estos hechos generaron una incertidumbre sobre la fecha de vuelta, puesto que se hizo necesario esperar el visado de la menor nacida en Pakistán ( Diana ) y se desconocía cuando lo podrían otorgar, retrasándose mucho más allá de lo normal en estos casos; la familia podía quedarse hasta seis meses en Pakistán sin que ello supusiera ningún problema para sus papeles y mientras tanto buscar a alguien para que acompañase a los hijos menores a España, la solución no tenía visos de suceder de forma inminente y la decisión de escolarizar a los hijos parece lógica desde esta perspectiva. La prueba testifical propuesta, denegada sin motivo, hubiera podido completar y afianzar las circunstancias alegadas por la parte, ya apuntadas mediante la documental, que hubiera llevado a la convicción de que se dio una situación ajena a la familia, que imposibilitó el retorno de aquella a España y que fue produciendo, según pasaban los días sin que llegase el visado de la hija menor, la incertidumbre sobre la fecha de retorno, que fue lo que propició la escolarización, junto con el hecho de no contar con nadie que pudiera acompañar a los menores a España, ya que el padre se fue antes de que se produjera esta situación que imposibilitaba el retorno y no se encontraba en condiciones de salud y economía para recoger a los hijos.

El artículo 162 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece: ... 2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: ... e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año.

En principio, el carácter objetivo de la causa de extinción del citado artículo 162 parece ser incompatible con la eficacia de eventuales causas de justificación de la ausencia del territorio nacional. La finalidad de la norma consiste en privar de la autorización de residencia a quienes no les resulta necesaria por permanecer fuera del territorio nacional más tiempo que en éste, situación que se produce cuando se reside en el extranjero más de la mitad del plazo de un año con independencia del motivo determinante de ello.

No obstante lo previsto en el precepto mencionado, pasando a examinar las circunstancias en base a las que la parte apelante sostiene la existencia de causas de justificación de la ausencia del territorio nacional, ha de señalarse que la Sala, aún admitiendo la realidad de las circunstancias descritas, considera que éstas no constituyen una causa de justificación de la ausencia de territorio nacional.

Así, resulta que los recurrentes refieren que en abril de 2009 Dª. Soledad se desplazó a Pakistán con sus tres hijos, con motivo de la boda de dos de sus hijas que viven en Pakistán, encontrándose, entonces, Dª. Soledad embarazada. También refieren que D. Casiano asistió al enlace nupcial, celebrado el día 25 de junio de 2009, regresando a España a las dos semanas para incorporarse al puesto de trabajo y que, tras la celebración del enlace matrimonial, Dª. Soledad empezó a encontrarse mal y esperaron a que diera a luz para regresar a España, pero que tuvo que permanecer en Pakistán hasta que consiguió el visado para Diana , regresando a España el 8.10.2011, quedándose los hijos menores con ella y regresando, tras el curso escolar a España, el día 27.02.2010.

Pues bien; expuestas, en lo sustancial, las circunstancias que refieren los apelantes, ha de señalarse, a la vista de las mismas, que si bien podría admitirse el retraso para la obtención del visado para Diana como una circunstancia suficiente para justificar la ausencia de Dª. Soledad de territorio español durante más de seis meses en el periodo de un año, lo cierto es que un examen y valoración conjunta de todas las circunstancias referidas impide alcanzar una conclusión distinta de la obtenida por la juez de instancia, pues, admitiendo la necesidad de la permanencia de Dª. Soledad en Pakistán, lo que no encuentra justificación es que regresando D. Casiano a España a los 15 días de la celebración del enlace nupcial, no lo hiciera acompañado de sus hijos María , Demetrio y Marco Antonio , quienes, sin embargo, regresaron meses después.

No parece un motivo que justifique la ausencia de España de los hijos citados anteriormente la necesidad de acompañar a su madre (Dª. Soledad ), porque ésta cuenta con otras dos hijas en Pakistán, según resulta del relato de las circunstancias. Si a la anterior consideración se añade la escolarización de los hijos, la única circunstancia que podría admitirse como causa de justificación pierde su habilidad como tal, pues se infiere una voluntad de permanencia en Pakistán.

En consecuencia, la escolarización de los hijos en Pakistán y el regreso, únicamente, del padre a España, sí es un dato que permite concluir en los términos en los que lo hace la juez de instancia, lo que a su vez determina que la autorización de residencia no resultaba necesaria, por lo que el motivo examinado no puede encontrar favorable acogida.

TERCERO. En segundo lugar, la parte apelante alega la vulneración del derecho de defensa al haber sido denegada, sin motivo, la totalidad de la prueba testifical.

Pues bien; partiendo de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, la admisión de la prueba testifical no habría modificado, a favor de los intereses de los apelantes, las conclusiones obtenidas por la juez de instancia y por esta Sala, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho de defensa que se invoca.

En tercer lugar, la parte apelante alega que la sentencia apelada no respeta los principios de claridad, precisión y congruencia con la pretensión deducida, alegación con la que se quiere combatir que la sentencia haya aceptado la existencia de suficiente motivación de los actos administrativos impugnados.

En relación con este motivo ha de señalarse que las resoluciones cuya conformidad a derecho examina la sentencia apelada, que, por cierto, tres de ellas no son las realmente impugnadas por los ahora apelantes, están suficientemente motivadas, pues expresan los hechos y el precepto en base al que se acuerda la extinción de las autorizaciones (la ausencia de España durante más de seis meses en el periodo de un año).

Esta motivación es suficientemente conocida por los ahora apelantes, como lo evidencian los motivos esgrimidos para impugnar estas resoluciones, que demuestran que los recurrentes conocen sobradamente la causa jurídica tenida en cuenta por la Administración para acordar la extinción de las autorizaciones de residencia.

El motivo tampoco puede encontrar favorable acogida.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la sentencia apelada, debiendo estarse a lo resuelto por ésta.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., habiendo sido desestimado el recurso de apelación, procede la condena en costas de la parte apelante, si bien, con el límite de 180 euros.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de de Dª. Soledad , D. Marco Antonio y D. Casiano , que, a su vez, actúan en representación de sus hijos Diana , Demetrio y María , contra la sentencia nº 69/2014, de 18 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que confirmamos íntegramente, debiendo estarse a lo resuelto por la misma. Todo ello, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante, con el límite de 180 euros.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.