Sentencia Administrativo Nº 26/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 343/2014 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 LLEIDA

Procedimiento abreviado nº: 343/2014 - Sección B-

Parte actora: Augusto

Representante parte actora:IGNASI MASES ESTANY

Parte demandada: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LLEIDA

Representante parte demandada: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 26/16

En Lleida, a 28 de enero de 2016

Doña Alejandra Esteban Aruej Magistrada Juez del Juzgado Contencioso Administrativo de Lleida y su provincia, he visto el juicio promovido por D. Augusto , representado por el letrado Sr. Ignasi Mases Estany, contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lleida , representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de mayo de 2014 tuvo entrada en este Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, demanda suscrita por la parte actora en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, pedía se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida la demanda y señalados día y hora para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 1 de diciembre de 2015 . Abierto el juicio la parte actora se afirma y ratifica en su demanda. En período de prueba se practicaron las propuestas por las partes y admitidas por la Magistrada, con el resultado que es de ver en autos ; ratificándose en conclusiones en sus peticiones.

TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento se formula recurso contencioso-administrativo por Augusto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lleida de fecha de 23 de abril de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha de 28 de enero de 2014 por el que se decreta su expulsión del territorio nacional con una prohibición de entrada en España.

Se alega falta de motivación y desproporción.

SEGUNDO.-Sostiene la parte actora que la resolución recurrida adolece de falta de motivación y que dicha ausencia de motivación genera indefensión material al ahora recurrente. Dicha alegación, ya se avanza, no puede prosperar en la medida en que la resolución administrativa impugnada contiene, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , una sucinta - pero suficiente- referencia a los hechos y fundamentos de derecho que motivan o, si se prefiere, justifican las razones que han llevado a la Administración Pública actuante a denegar la renovación de la autorización de residencia y trabajo solicitada en vía administrativa por el recurrente y, frente a dichos motivos de denegación, el recurrente ha podido efectuar cuantas alegaciones ha tenido por convenientes tanto en vía administrativa, como en sede jurisdiccional, por lo que ninguna indefensión material se le ha ocasionado.

TERCERO.-Con relación a la citada desproporción, las sentencias del TS de 27-1-2006 establecieron la necesidad de motivar la expulsión, que debe de corresponder a conductas más graves. La primera de ellas, rec. 10273/2003 dice ' En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57- 1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

Posteriormente, en sentencia de 30-6-2006, recurso 5101/2003, el TS viene a considerar que basta con que haya algún dato negativo en el expediente para que se justifique la expulsión.

Por otro lado, la jurisprudencia del TS de 25-1-2007; 28-2-2007, rec. 9886/2003 ; 28-2-2007, rec. 10.260/2003 , 18-1-2007 o 19-2-2003 (Cancer) viene a recalcar la necesidad de que haya datos en el expediente. La última, tras resumir la jurisprudencia seguida, dice ' En el presente caso, no hay en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del recurrente en territorio español, quien al tiempo de su detención no estaba indocumentado, sin que conste ninguna clase de antecedente desfavorable del mismo.

En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico'.

No es sencilla la aplicación de tales jurisprudencias, que han procurado armonizarse pero que dejan un amplio ámbito interpretativo, pues si bien parece que la simple irregularidad no podría dar lugar a la expulsión, tal dato, cuando se une a los elementos temporales del expediente, puede precisamente ser un elemento claro que lleve a considerar como más adecuada la expulsión. Así, si a alguien se le incoa el expediente de expulsión a los pocos días de estar en España, lo más razonable es la expulsión, pues con ella se restablece la situación jurídica infringida y se hace respecto de alguien que carece de todo derecho y arraigo en España. Por el contrario, si se incoa pasados dos o tres años, también hay un dato, si bien un dato por omisión, que es la ausencia de intención de regularización, que puede justificar la expulsión, aunque en esos caso tal dato negativo puede verse contrapesado si se ha generado un importante arraigo. Entre ambos extremos, hay un amplio arco en el que se encontraría la posibilidad de sustitución por multa, siempre teniendo presente que demasiado poco tiempo invita a la expulsión, como también cuando es mucho sin que se haya intentado regularizar. En cualquier caso, se debe de atender al caso concreto, pues va a depender en gran medida de las circunstancias concretas. Por supuesto, los datos que deben de tenerse en cuenta son los existentes al incoarse la expulsión o, como mucho, al dictarse, no los actos posteriores preordenados a generar un arraigo que enerve la expulsión.

CUARTO.-En virtud de lo anterior, la permanencia ilegal y la ausencia de documentos de identificación son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa.

Tras el análisis para verificar si existe constancia en el expediente administrativo de elementos negativos que justifiquen la imposición de la expulsión, se desprende que efectivamente existen datos negativos que justifican la expulsión acordada. Consta en el expediente administrativo respecto de Augusto lo siguiente:

-No acreditó la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español; en este sentido sentencia del Tribunal Supremo EL DERECHO EDJ 2007/13524, Sala 3ª, sec. 5ª, S 28-2-2007, rec. 10263/2003 . Pte: Yagüe Gil, Pedro José.

- No consta ser titular de prórroga de estancia, autorización de residencia o cualquier otro documento que le habilite para permanecer o residir de forma legal.

-Consta además que fue condenado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LLeida en ejecutoria 70/1999 a la pena de tres años y seis meses como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar.

-Utilizó un pasaporte falsificado. En el momento de identificación de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía aportó una identidad falsa.

- No acredita arraigo laboral ni familiar. No consta la convivencia con su familiar ni se ha acreditado que constituyan pareja de hecho.

Tales datos negativos determinan que, ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de exponer las razones por la que dictó la orden de expulsión del territorio nacional.

QUINTO.-A los efectos de apreciar la proporcionalidad de la sanción un elemento a tener en cuenta es el eventual arraigo del extranjero en España.

De una adecuada valoración de la prueba aportada no cabe deducir la existencia de ningún tipo de arraigo social, familiar o económico .La parte recurrente no ha aportado el menor dato fáctico del que poder extraer la existencia de arraigo; pese a que, evidentemente, era carga de la parte recurrente hacerlo.

Además, según la STJ DE Aragón de fecha de 16 de noviembre de 2007 se recoge que: 'que se ha producido la referida infracción por quien no consta intento alguno de regularización en España y ausencia de todo arraigo del actor en España elemento negativo que permite cumplir con los estándares de motivación de la resolución de expulsión, conforme a los pronunciamientos de esta Sala y del Tribunal Supremo -Sentencia de 10 de febrero de 2006 -. Y, efectivamente, según se deduce de lo actuado ni la Administración ha dejado de expresar las razones por las que expulsó la actora del territorio nacional, ni desconocido el principio de proporcionalidad.'

En fin, también cabe indicar que no se ha llegado a realizar trámite alguno tendente a su regularización, lo que evidencia un considerable grado de intencionalidad en la comisión de la infracción, al permanecer en situación de manifiesta ilegalidad, y para cuyo restablecimiento es procedente la expulsión; aparte de que, como se pone de manifiesto en la resolución administrativa recurrida, el recurrente no cuenta con medios de vida ni tiene autorización para trabajar, como sucede en el caso que nos ocupa, por lo que la imposición de una sanción pecuniaria resultaría inefectiva.

Así las cosas, admitir en casos como el que nos ocupa que mediante la simple fijación en sentencia de una multa de 600 €, respecto de la que no hay ninguna garantía de pago, sea factible inaplicar todo el sistema de la Ley y el Reglamento de extranjería en materia de autorización de residencia y trabajo, constituye, si no una palmaria infracción de estas normas jurídicas, sí al menos, un claro fraude de ley.

Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-No se aprecian motivos que justifiquen la imposición de costas procesales a ninguna de las partes( art. 139.1 LJCA ).

Fallo

DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Augusto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Lleida de fecha de 23 de abril de 2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha de 28 de enero de 2014 por el que se decreta su expulsión del territorio nacional con una prohibición de entrada en España.

No procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los quince días siguientes a su notificación, ante este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia , lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Magistrada que la suscribe en audiencia pública y en los estrados del Juzgado. Doy fe.