Sentencia Administrativo Nº 26/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 168/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00026/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 26/2016

Rollo deAPELACIÓN Nº :168 /2015

Fecha :05/02/2016

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, Procedimiento Abreviado 403/2014.

Ponente D. José Matías Alonso Millán

Secretario de Sala :Sr. Ruiz Huidobro

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En Burgos a cinco de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso de apelación 168/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 403/2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la Resolución de fecha 13 de noviembre de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de octubre de 2014, dictada en el expediente número NUM000 , de la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Carlos Ramón , con NIE: NUM001 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 2 años; prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen .

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Carlos Ramón , representado por la procuradora doña Elena Cano Martínez y defendido por el letrado Sr. Sánchez Estarelles, y, como parte apelada, la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Soria, en Procedimiento Abreviado número 403/2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Sra. Martínez Felipe contra la Resolución de 13 de noviembre de 2014 desestimatoria de recurso de reposición interpuesto en expediente de expulsión NUM000 . Se condena en costas a la parte demandante '.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte sentencia por la que se revoque la dictada en instancia, anulando la resolución que acuerda la expulsión y prohibición de entrada en territorio español.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando la desestimación del recurso de apelación, con condena en costas a la apelante.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2016.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-La sentencia alega que no hay arraigo laboral, ni tampoco descendientes que dependen del mismo. No se ha tenido en cuenta por la sentencia las circunstancias personales del recurrente. Don Carlos Ramón reside en territorio español desde hace más de 11 años; está empadronado en España desde el año 2006; desde que entró en territorio español ha residido de forma estable y continuada en España, y hasta su expulsión vivía en el término municipal de Ariza, en la CALLE000 .

2.-El apelante no tiene en su país de origen familia, ya que sus progenitores han fallecido. La única familia del recurrente es su hermano, con autorización de residencia en España y con el mismo domicilio que el apelante, con el que residía hasta su expulsión. El actor no es peligroso criminalmente y por contra padece una enfermedad y dolencias por las que está bajo tratamiento médico. No existen circunstancias negativas de entidad suficiente que desvirtúen el arraigo que tiene en España.

3.-Se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y legalidad, al haber sido acordada la expulsión mediante procedimiento sancionador preferente. No concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 234 del Real Decreto 557/2011 . El único motivo alegado es la estancia irregular en España. La resolución que acuerda la expulsión y prohibición debe dejarse sin efecto por ser nula, por cuanto no resulta procedente que la Administración siga el procedimiento preferente establecido en la Ley Orgánica 4/2000. El apelante se encuentra documentado y perfectamente identificado mediante pasaporte en vigor y tiene domicilio conocido, estando perfectamente localizado en su domicilio habitual.

4.-Se vulnera el principio de proporcionalidad en relación con el principio de legalidad y falta de motivación suficiente. No constan circunstancias negativas, siendo el único motivo por el que se incoó el procedimiento sancionador el estar en situación administrativa irregular. Por ello, lo más proporcional sería dictar una sanción pecuniaria y no la orden de expulsión.

5.-Se vulnera el principio de la doctrina de los actos propios, pues la Administración anteriormente en una situación idéntica le impuso una sanción de multa por estancia irregular.

Por su parte, el Abogado del Estado formuló, en oposición al recurso de apelación, las siguientes alegaciones:

1.-Procede la desestimación del recurso por cuanto que se reproducen los mismos argumentos formulados en la demanda que ya han sido desestimados en la sentencia, sin añadir novedad. La jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y lleva necesariamente a la desestimación del recurso.

2.-La alegación de incorrecta apreciación de la prueba no es sino una apreciación subjetiva del apelante, que no rebate en modo alguno la valoración de la prueba que se practicó en primera instancia. Don Carlos Ramón no tiene arraigo alguno; el arraigo no consiste en vivir en un estado de acogimiento, sino integrarse en el entramado social del mismo. Se alega que tiene un hermano, pero no se acredita relación alguna más allá de una mera alegación subjetiva y un empadronamiento que no sirve por sí para acreditar una realidad. Curioso y llamativo es que el hermano del hoy apelante no acudiera a juicio. Tampoco se acredita que requiera necesariamente tratamiento médico que precise en España.

3.-En cuanto al procedimiento aplicado, se debe atender a lo recogido en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica 4/2000 y 234 del Reglamento. Existe un riesgo de incomparecencia palpable y notorio, pues nos encontramos ante un interesado que no tiene intención alguna de cumplir con la legislación en materia de extranjería, pues, habiendo sido sancionado con multa previamente por el mismo motivo, no procedió en ningún momento a intentar regularizar su situación, permaneciendo al margen de la legislación. Dicha circunstancia, unido a la evidente falta de integración en la sociedad, no teniendo arraigo laboral ni familiar, infiere un temor razonable de que hubiera dificultado o evitado la expulsión.

4.-La Administración no puede valorar la aplicación de una sanción pecuniaria en lugar de la expulsión a la luz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015 , y la interpretación que dicha sentencia ha realizado de la Directiva 2008/115/CE. Esta Sala a la que nos dirigimos ya ha resuelto en sentido similar en sentencia de 23 de abril de 2015 . No concurren las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva

5.-No se vulnera la doctrina de los actos propios de la Administración. Siendo la expulsión la única medida a aplicar, no puede aquí pretenderse que al haberse impuesto una sanción pecuniaria, ésta deba ser la sanción a aplicar. Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional la que deniega la existencia de una igualdad en la ilegalidad.

SEGUNDO.-Aunque es cierto lo que dice el Abogado del Estado de que no se realiza crítica propiamente dicha en el escrito de interposición del recurso de apelación a la sentencia que se apela, y que esta circunstancia sería suficiente para desestimar este recurso de apelación, procede realizar una fundamentación respecto de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación.

En este sentido cabe indicar que la resolución administrativa impugnada aplica correctamente la normativa que recoge la Ley Orgánica 4/2000.

En primer lugar, es adecuado el procedimiento que se ha seguido, pues claramente concurre el supuesto previsto en la letra b) del artículo 234 del Real Decreto 557/2011 , por cuanto que, por las circunstancias especiales del apelante, se acredita que puede evitar o dificultar la expulsión, puesto que el aquí apelante ya había sido objeto de una sanción por estancia ilegal en España, y a pesar de ello continuaba residiendo en España de forma ilegal y sin cumplir la obligación impuesta de salir de España, y así lo recoge la resolución que resuelve el recurso de reposición en su Hecho Sexto. Por otra parte, esta cuestión es tan admitida por la propia apelante que ya en conclusiones vino a fundamentar todas sus pretensiones en, básicamente, la vulneración del principio de proporcionalidad, alegando que no procedía realizar extensión alguna respecto del procedimiento administrativo seguido.

TERCERO.-Por otra parte, no se acredita arraigo alguno de don Carlos Ramón en España, pues de lo que consta en el expediente administrativo lo único que se desprende es un desprecio a las normas de convivencia en España, como se aprecia por la falta de acreditación de una estancia legal en España, constando además que ya había sido sancionado por estancia ilegal. Tampoco tiene acreditado ningún arraigo laboral, a pesar de llevar mucho tiempo en España; tiempo de estancia en España que lo había sido sin la preceptiva autorización de residencia. Por otra parte, sólo parece mantener un arraigo familiar con su hermano, pero no consta ningún otro tipo de arraigo familiar y, sobre todo, no se acredita integración alguna en la sociedad española. A ello se debe añadir que no concurre ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE (2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia. 5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. 6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional). Por tanto, no puede considerarse que concurra en el apelante ningún tipo de arraigo suficiente como para que no proceda dictar la orden de expulsión.

Tampoco se acredita que el tratamiento medico no pueda ser seguido en su país, ni que exija una tecnología y unos medios que no pueda prestar su país.

CUARTO.-Tampoco procede estimar la alegación de la falta de proporcionalidad, puesto que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015, obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE , a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país; por lo que la previsión recogida en la Ley Orgánica 4/2000 de que podrá acordarse la expulsión, debe entenderse como de aplicación preferente la expulsión a la multa, y solamente procede no imponer la expulsión y sí imponer la multa en aquellos supuestos en que concurran las circunstancias excepcionales que se recogen en la propia Directiva (en su artículo 6). Esta sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha cambiado el criterio recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en virtud de ello esta Sala ha venido aplicando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y ha venido estableciendo que procede la expulsión cuando no concurran otras circunstancias que determinen la procedencia de la multa. Por otra parte, en el presente supuesto, aun cuando no se hubiese recogido esta Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sería procedente la expulsión por cuanto que ya concurrían circunstancias negativas determinantes de la expulsión, como son el haber sido sancionado ya anteriormente con una multa, y sin embargo continuar en España residiendo de forma ilegal. Seguir el criterio alegado por el apelante, sería admitir la permanencia en España de forma indefinida, con la sola obligación de pagar una multa de vez en cuando (cuando la Administración se la impusiese); lo cual contradice radicalmente el espíritu de la Ley Orgánica 4/2000 y el espíritu y el tenor literal de la Directiva a la que nos estamos refiriendo.

QUINTO.-Con lo dicho, queda también resuelta la alegación formulada de que la Administración vulnera la doctrina de los actos propios, puesto que anteriormente se le había impuesto una multa por estancia irregular, pero en el momento actual no solamente consta su estancia irregular, sino también dos circunstancias nuevas: 1.-Ya había sido sancionado por estancia irregular, ilegal, por lo que era reincidente. 2.-La nueva Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a la imposición de la medida de expulsión con preferencia a una multa.

Por todo lo dicho, procede desestimar este recurso de apelación.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 168/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 403/2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la Resolución de fecha 13 de noviembre de 2014, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 9 de octubre de 2014, dictada en el expediente número NUM000 , de la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Carlos Ramón , con NIE: NUM001 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de 2 años, prohibición que se hace extensiva a los territorios incluidos en el artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ; y, en virtud de esta desestimación del recurso, se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.