Sentencia Administrativo Nº 26/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 85/2014 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 85/2014

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 26/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a cuatro de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 85/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Decreto Foral 46/2013 de 17 de diciembre del Diputado General de Gipuzkoa, publicado en el B.O. de ese Territorio de 18-12-2013, que acordó la revocación del Decreto Foral 6/2010 y aprobó la segregación del núcleo de población de Igeldo, perteneciente al Ayuntamiento de San Sebastián y su constitución en municipio.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

- DEMANDADA: LA DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Doña BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigida por el Letrado Don LUIS ELICEGUI MENDIZABAL.

OTRA DEMANDADA:La COMISIÓN PROMOTORA PARA RECONOCIMIENTO DE IGELDO COMO MUNICIPIO ITXAS AURRE, representada por el Procurador Don ALBERTO ARENAZA ARTABE y dirigida por Letrado.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 11 de febrero de 2014 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO actuando en nombre y representación del ABOGADO DEL ESTADO, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Decreto Foral 46/2013 de 17 de diciembre del Diputado General de Gipuzkoa, publicado en el B.O. de ese Territorio de 18-12-2013, que acordó la revocación del Decreto Foral 6/2010 y aprobó la segregación del núcleo de población de Igeldo, perteneciente al Ayuntamiento de San Sebastián y su constitución en municipio; quedando registrado dicho recurso con el número 85/2014.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 26 de febrero de 2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 11 de enero de 2016 se señaló el pasado día 14 de enero de 2016 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra el Decreto Foral 46/2013 de 17 de diciembre del Diputado General de Gipuzkoa, publicado en el B.O. de ese Territorio de 18-12-2013, que acordó la revocación del Decreto Foral 6/2010 y aprobó la segregación del núcleo de población de Igeldo, perteneciente al Ayuntamiento de San Sebastián y su constitución en municipio.

El Decreto Foral 6/2010 de 16 de marzo del Consejo de Diputados de Gipuzkoa había desestimado la solicitud presentada el 14-02-1995 por la Asociación ITXAS-AURRE de incoación de expediente para la segregación de Igeldo del Municipio de San Sebastián,.

El auto dictado por esta Sala con fecha 13-01-2014 declaró terminado por satisfacción extraprocesal, derivada del Decreto Foral 46/2013, el Recurso 400/2010 que la Asociación ITXAS-AURRE había interpuesto contra el Decreto Foral 6/2010.

SEGUNDO.-El recurso contencioso interpuesto por la Administración del Estado contra el Decreto Foral 46/2013 de la Diputación Foral de Gipuzkoa se funda en los motivos siguientes:

1.- La vulneración del artículo 105-1 de la Ley 30/1992 . Infracción del principio de seguridad jurídica. Irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos.

2- La vulneración del artículo 13 de la Ley 7/1985 de bases de régimen local y de los artículos 6 , 8 y 9 del texto refundido de las disposiciones vigentes en esa materia, aprobado por RDL 781/1986 , y los artículos 2 a 16 del Reglamento de población y demarcación territorial de las entidades locales, aprobado por RD. 1690/1986 .Infracciones de procedimiento: omisión del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Gipuzkoa; defecto de publicación en los boletines oficiales del País Vasco y del Estado. Infracciones sustantivas: inviabilidad económica del nuevo municipio. No concurren motivos permanentes de interés público. El núcleo de población está unido por calle o zona urbana al Ayuntamiento al que pertenece. Desproporción entre la población del nuevo núcleo ( 0,4723 % de los habitantes del Ayuntamiento de San Sebastián) y su superficie ( 16,97 % del término municipal). Disminución de la oferta de áreas recreativas disponibles para los vecinos del Municipio de San Sebastián. Déficit presupuestario vs. Disminución de los servicios públicos.

3.- Fraude de ley: inaplicación de la Norma Foral 2/2003 o de la Ley 27/2013 respecto al requisito de población mínima exigida para la segregación de un municipio.

4.- Desviación de poder.

TERCERO.-Los demandados alegaron en sus respectivos escritos de contestación a la demanda:

- -La Diputación Foral de Gipuzkoa:

1.- Cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por la LBRL y por el RDL 781/1996.

2.- El Decreto Foral recurrido se ha dictado en el mismo procedimiento de segregación resuelto por el Decreto Foral 6/2010, y no en un nuevo procedimiento derivado de la revocación de ese acto.

3.- Cumplimiento de los trámites y requisitos necesarios para la constitución de un nuevo municipio, de conformidad con el artículo 13 de la LBRL Viabilidad económica del nuevo municipio. Conexión del núcleo de Igeldo con la urbe de San Sebastián mediante una carretera y no mediante una calle o zona urbana.

4.- Inexistencia de fraude de ley y de desviación de poder.

- -Comisión Promotora para el reconocimiento de Igeldo como municipio:

1.- Inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación de la Administración del Estado. Competencia de Gipuzkoa en materia de demarcaciones territoriales.

2.- Validez de la revocación del Decreto Foral 6/2010 de 16 de marzo, causante de la terminación del Recurso 400/2010 por satisfacción extraprocesal.

3.- La inaplicación del artículo 105-1 de la Ley 30/1992 y de la doctrina invocada por la recurrente a los actos como el Decreto Foral recurrido que afectan a distintas Administraciones Públicas y, por consiguiente, a intereses de esa naturaleza.

4.- Cumplimiento de los requisitos legales establecidos para la segregación del núcleo de población- diferenciado- de Igeldo. Mantenimiento de la oferta y calidad de los servicios públicos. Recursos suficientes para el ejercicio de las competencias municipales. La conexión viaria de Igeldo con San Sebastián no se halla constituida por una calle o zona urbana, según los informes periciales. Motivos permanentes de interés público. Población suficiente y adecuada distribución territorial..

5.- Inexistencia de fraude de ley y de desviación de poder.

CUARTO.-La legitimación procesal de la recurrente.

El auto dictado el 15-01-2015 no es que reconociera la legitimación de la Administración del Estado con amparo en el artículo 19-1 c de la Ley Jurisdiccional en relación con el artículo 65-1 de la Ley 7/1985 de bases de régimen local sino que se inclinó por la continuación del procedimiento porque visto el fundamento del recurso contencioso y de la oposición al mismo no podía descartarse ab initio, esto es, antes de dictar sentencia, la resolución del asunto en atención a la legislación básica de régimen local invocada por la recurrente. Así, y aun sin hacer 'prima facie' un juicio positivo sobre la legitimación de la Administración recurrente, el auto precitado para mejor amparar el derecho a la tutela judicial de la recurrente (interpretación pro actione) revocó el auto- dictado con fecha 6-11- 2014, que había estimado la causa de inadmisibilidad del artículo 69 b de la Ley Jurisdiccional , planteada por la codemandada.

Reproducida la mencionada causa de inadmisibilidad en el escrito de contestación a la demanda presentado por la Asociación 'ITXAS AURRE' hay que retomar la cuestión y resolverla a la vista de todos los elementos de conocimiento sobre los presupuestos del requisito de legitimación 'activa', aportados al proceso a través de las alegaciones y pruebas.

Pues bien, aun discutiendo las partes si el procedimiento resuelto por el Decreto Foral 46/2003 de 17 de diciembre, objeto de este procedimiento, ha resuelto el mismo procedimiento ( de segregación) iniciado por virtud de la solicitud presentada por la Asociación codemandada con fecha 14-02-1995, o si aquel Decreto ha resuelto un nuevo procedimiento, con el mismo objeto del anterior, tramitado a resultas de la revocación del Decreto Foral 6/2010 , lo que no ofrece discusión es que en cualquier de esos casos no es de aplicación directa la legislación básica de régimen local que la Administración del Estado considera vulnerada.

En efecto, si considerásemos que no ha habido otro procedimiento que el iniciado en Mayo de 1995, antes de la entrada en vigor de la normativa foral ( posterior) sobre demarcaciones territoriales, la de régimen local, concretamente,el Reglamento de población y demarcación territorial de las entidades locales aprobado por Real Decreto 1690/1986 de 11 de Julio no era de aplicación directa sino supletoria en aquel procedimiento, tal como declaró la sentencia Nº 91/1998 de esta Sala que anuló el acuerdo del Ayuntamiento de San Sebastián de 9-05-1995 que resolvió no incoar el procedimiento de segregación de Igeldo ( folios 166-171; tomo I del expediente).

Si, por el contrario, considerásemos que las actuaciones practicadas tras la revocación del Decreto Foral 6/2010 que había desestimado la solicitud de segregación tramitada en cumplimiento de la precitada sentencia, constituyen un segundo procedimiento, tampoco a este le sería de aplicación, ni tan siquiera supletoriamente, la legislación de régimen local en cuya inaplicación o inaplicación indebida se funda el recurso, sino la Norma Foral2/2003 sobre demarcaciones municipales de Gipuzkoa.

Así las cosas, y dado que la competencia exclusiva en materia de demarcaciones municipales y supramunicipales que no excedan del Territorio Histórico se halla atribuida en exclusiva a los órganos forales por el artículo 7 a) 3 de la Ley 27/ 1983 ,de conformidad con el artículo 10.1 del Estatuto de Autonomía del País Vasco y que de acuerdo con el artículo 8.1 de esa misma Ley comprende la potestad normativa, la reglamentaria, la administrativa y la de revisión en esa vía, según declaramos en la sentencia dictada el 9-09-2015 (Recurso 675/2013 ) no puede dirimirse el proceso en aplicación de la legislación básica de régimen local, a no ser con carácter supletorio; supuesto, en que no puede fundarse la legitimación de la recurrente ex artículo 65-1 de la LBRL.

Es doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencia 61/1997 sobre el TRLS de 1992; entre otras) que el Estado para crear Derecho propio necesita un título competencial específico y que la cláusula de supletoriedad del artículo 149-3 de la Constitución no tiene ese carácter, y por esa razón entendemos que el Derecho estatal que se aplique o deba aplicarse en virtud de aquella cláusula en ámbitos de competencia no estatales ( en lo que hace al caso del Territorio Histórico de Gipuzkoa) no legitima la acción impugnatoria del artículo 65-1 de la LBRL: 'Cuando la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un acto o acuerdo de alguna entidad local infringe el ordenamiento jurídico podrá requerirla invocando expresamente el presente artículo para que anule dicho acto en el plazo máximo de un mes'.

Así, la Administración del Estado solo está legitimada para actuar en defensa de su ordenamiento, cuando ese ordenamiento ¿ de aplicación al caso- se hubiera creado en virtud de un título competencial propio, y no cuando se trate de la integración de lagunas en el ordenamiento propio de la Comunidad Autónoma o Territorio Foral competente 'ratione materia' mediante la aplicación (supletoria) de Derecho estatal.

En un caso -Derecho estatal básico o de aplicación general- es una norma de ese ordenamiento la que está llamada a ser aplicada en razón a las competencias atribuidas al Estado por la Constitución; en el otro caso -Derecho estatal supletorio- la norma no está llamada a ser aplicada en una materia atribuida a la competencia estatal, sino en una materia reservada a la competencia de la Comunidad Autónoma (o de los Territorios Históricos del País Vasco) por defecto de regulación propia de esas entidades, con lo cual la aplicación del Derecho estatal no concierne a las competencias del Estado; no es una cuestión institucional o 'política' vinculada al régimen de distribución de competencias entre los poderes en que se organiza el territorio estatal y, por lo tanto, de creación y aplicación de su ordenamiento; sino que se trate de una cuestión técnica, que concierne a la aplicación de Derecho autonómico o del Territorio Foral.

Por consiguiente, no es la fuente o el carácter de la norma en cuestión, sino el título competencial en que se ampare su creación, modificación o derogación, lo que determina, en su caso, la legitimación del Estado para ejercer la acción judicial 'pro domo sua', esto es, en defensa de la aplicación o cumplimiento de sus normas.

Dicho lo cual, no pueden ser examinados los motivos del recurso atinentes a la vulneración de la legislación básica de régimen local. Y tampoco la alegación de fraude de ley y desviación de poder, pues concita también la aplicación (supletoria) de normativa básica de régimen local, sino de la Norma Foral 2/2003 en cuya supuesta vulneración no puede sustentarse la legitimación de la Administración del Estado.

En cambio, si hay que reconocer legitimación a la recurrente en lo que concierne al primer motivo del recurso, esto es, la vulneración del régimen de revocación de actos administrativos, previsto por el artículo 105-1 de la Ley 30/992 dado el carácter de esa norma (de bases de régimen jurídico de las Administraciones Públicas) y su amparo en el artículo 149.1.18ª de la Constitución .

QUINTO.-El Decreto Foral 46/2013 no ha revisado un acto declarativo de derechos y tampoco ha revocado un acto desfavorable para unos (los promotores de la segregación) a la vez que favorable para otros ( el Ayuntamiento de San Sebastián) sino que ha revocado un acto ( el Decreto Foral 6/2010) que por sus presupuestos, causa, objeto y fines no concierne a situaciones jurídicas de los administrados sino a la propia organización o demarcación territorial del municipio y, por lo tanto, no era susceptible de producir efectos jurídicos en derechos subjetivos de los interesados, esto es, de quienes estaban legitimados para instar el expediente de segregación ( la Asociación ITXAS AURE) en cuanto titulares de un interés colectivo pero no de un derecho, más allá de la tramitación del procedimiento, que resultase afectado por su resolución.

Así es que la resolución del procedimiento de segregación instado por la codemandada no era óbice a la tramitación de un nuevo procedimiento con el mismo objeto y su resolución en un sentido diferente, sin necesidad de revocar la primera resolución 'desfavorable', a no ser, como ha sido el caso, para satisfacer extraprocesalmente la pretensión deducida por la mencionada Asociación en el Recurso 400/2010 con la consecuencia de provocar la terminación de ese procedimiento mediante auto dictado al amparo del artículo 76-2 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo tanto, el Decreto Foral 6/2010 no había producido efectos, díganse mixtos o de otra clase, que fueran irreversibles para los titulares de derechos o situaciones jurídicas afectados por la declaración contraria a la segregación y que, por lo tanto, no pudieran ser revisados o revocados sino a través de los procedimientos legalmente establecidos con cualquiera de esos objetos. Y por dicha razón la revocación producida por virtud de dicho acto no estaba sujeta al régimen del artículo 105-1 de la Ley 30/1992 .

Reproducimos los fundamentos de la sentencia dictada con fecha 25 de enero de 2016 en el Recurso 8/2004 , referidos a la inaplicación del artículo 105-1 de la Ley Jurisdiccional :

'PRIMERO.- Impugna el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián el Decreto Foral 46/2.013, de 17 de Diciembre, del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Gipuzkoa, por el que se dispuso la revocación de anterior Decreto Foral 6/2.010, de 16 de marzo, que desestimaba la solicitud de segregación de Igeldo del municipio recurrente, y asimismo se disponía tal segregación de Igeldo y la constitución de un nuevo municipio, de conformidad con los otros diez siguientes apartados ordenados del tercero al duodécimo que el referido Decreto Foral comprende.

El primer grupo de cuestiones objeto de la controversia se refiere a la validez procedimental de la resolución foral recurrida en los términos de ataque y defensa que han quedado expuestos en los Antecedentes Cuarto y Quinto, y que se relacionan con la terminación del anterior proceso nº 400/2.010 seguido ante la misma Sala y Sección.

El criterio y perspectiva que este Tribunal adopta presupone que, en efecto, el procedimiento a que cada Decreto Foral sucesivo en el tiempo se refiere es distinto en cada caso.

El procedimiento iniciado en febrero de 1.995 al que se refirió la Sentencia 91/1.998, de 5 de Febrero concluyó, -tras injustificada dilación-, por medio de una resolución definitiva en vía administrativa constituida por el Decreto Foral del Consejo de Gobierno de la Diputación 6/2.010, de 16 de Marzo.

En vía administrativa, como con acierto señala la parte recurrente, solo cabía su anulación o invalidación por medio de los remedios y recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la LRJ-PAC, en sus artículos 102 , 103 , 107 ó 107 , ninguno de los cuales, en principio, (ni siquiera la revocaciónen sentido estricto del artículo 105), ha sido emprendido ni aplicado. El empleo de alguno de esos medios de revisión hubiese mantenido la continuidad e identidad procedimental de origen, de manera que el posterior Decreto revisor desplegaría el potencial anulatorio o revocatorio que en cada caso se derivase de dichos preceptos.

Restaba la vía jurisdiccional representada por el R.C- A nº 400/2.010 , en que cabían tanto el allanamientode la Administración demandada - articulo 75 LJCA -, como la satisfacción extraprocesal, (o incluso, como se apunta, el acuerdo del articulo 77 equiparable en sus efectos al artículo 76). De estos cauces de terminación del proceso solo el allanamiento podía conllevar la anulación del Decreto Foral de 2.010 que allí se impugnaba, mientras que los demás, siendo extraprocesales, se limitarían a tener reflejo en el litigio a los exclusivos efectos de su conclusión sin sentencia, pero solo incidirían sobre la subsistencia del D.F 6/2.010 en razón de las potestades que la Administración, y no el Tribunal, llegase a desplegar sobre él.

Sin embargo, dejando al margen la cuestión de alcance doctrinal acerca de si le cabe o no a la Administración autora del acto dar satisfacción extraprocesal fuera de esos cauces procedimentales de la LRJ-PAC, en función de la existencia del proceso, (en que nos limitamos a apuntar la falta de constancia de precedentes en que esa satisfacción, una vez comprobada, - art. 76.2 LJ -, haya sido rechazada por los órganos jurisdiccionales por tal causa), el presente supuesto se aparta de ese esquema en la medida en que, como enunciábamos arriba, la Diputación Foral de Gipuzkoa, pendiente el proceso, ha incoado y resuelto otro expediente administrativo materialmente diferenciado para decidir acerca de la segregación promovida por los vecinos de Igeldo a través de la Comisión Promotora Itxas Aurre.

Tal y como seguidamente lo vamos a desarrollar, la solicitud de continuación( jarraituen euskera) del expediente se produjo en escrito de 3 de Junio de 2.013, ha dado lugar a trámites que ocupan los folios 479 a 779 del expediente conjunto, (en lo que, como mero indicador cuantitativo, supuso en escasos meses una instrucción casi equivalente a la que se había producido entre 1.995 y 2.010 incluída la consulta convocada). En dicho escrito, firmado por el Presidente de la Asociación promotora, -f .479 a 483-, se instaba la continuación del expediente dando traslado al Ayuntamiento y aportando nuevos tres informes con una exposición de antecedentes, definición de requisitos legales, y la justificación de que se cumplían las condiciones normativas para que Igeldo fuese municipio, dando lugar a que en fecha de 13 de Noviembre de 2.013, -f. 663-, el Departamento de Administración Foral y Función Pública de la Diputación Foral, acordase en consonancia dicha continuación, impulsando un trámite que conllevó, -y puede comprobarse su esencialidad a la vista del, en todo caso supletorio, artículo 9.2 del RPDTEL-, la audiencia del Ayuntamiento afectado, el dictamen del órgano o comisión consultiva del Territorio Histórico, y hasta una consulta de la opinión vecinal, antes de dictarse el Decreto Foral resolutorio.

Ese nuevo trámite acometido no ha podido ser soporte ni conducir a una resolución revocatoria en el sentido propio del articulo 105 LPAC , que es lo que el Ayuntamiento recurrente pone en cuestión por la naturaleza de 'doble efecto'del acto afectado, pues la decisión de los poderes públicos e instituciones forales. -sea la Diputación Foral o sean en su caso las Juntas Generales-, de no crear un nuevo municipio por segregación de otro, es un acto de naturaleza orgánica que, promovido por vecinos o de oficio por las Administraciones territoriales afectadas, ofrece una naturaleza constitutiva que en medida alguna puede asimilarse a estimar o rechazar pretensiones de los interesados, (vecinos o municipios) basadas en algún derecho o facultad jurídico-administrativa de la que sin duda carecen tales intervinientes en el procedimiento.

Del mismo modo, tampoco puede concebirse que la decisión posterior de crear esa nueva estructura local con todo su contenido necesario de detalle y configuración precisos, pueda tenerse por un acto que esté dejando sin efecto actos de gravamen o desfavorables que nunca antes se han producido realmente.

Se insiste para ello, -y basta con remitirse al artículo 13 de la LRBRL o, para el caso del T.H de Gipuzkoa, al artículo de la vigente Norma Foral 2/2.0013, de 17 de Marzo, de demarcación municipal-, en que la alteración de los términos municipales responde exclusivamente a una prerrogativa publica de las CC.AA (en este caso, las instituciones forales del País Vasco) basada en criterios de interés público, sin que los colectivos y administraciones que colaboran en la gestación de la misma con diferentes roles y facultades 'in procedendo',en fases de iniciación, audiencia, régimen competencial, etc¿, sean en ella titulares de derechos subjetivos ni tampoco sujetos de imposición de gravámenes o medidas desfavorables.

Como reflejo de lo anterior, el archivo o el dictado de resolución definitiva en un concreto expediente -como ocurrió con el iniciado en el año 1.995 por medio del Decreto Foral 6/2.010-, no conllevó ningún efecto preclusivo ni agotador de esa prerrogativa de las Administraciones o instituciones competentes, ni originó una a modo de cosa juzgada administrativaque solo pudiera enervarse por los procedimientos revisores al uso, y siempre cabrá que se replantee o reinicie de oficio o por iniciativa ciudadana o municipal y que culmine por medio de una resolución de distinto signo constitutiva del nuevo ente local. -Articulo 9.1 RPDTEL o artículo 8.1.c) de la N.F 2/2.003, de 17 de Marzo-.

En consecuencia, no cabe apreciar la nulidad de pleno derecho basada en el artículo 62.1.e) LRJ-PAC que la Administración recurrente reprocha al acto recurrido.

SEGUNDO.- Lo que si resplandece como corolario de lo anterior, y en la línea que propugna el Ayuntamiento recurrente, es que la decisión adoptada por el Decreto Foral 46/2.013, de 17 de Diciembre, no puede atribuirse al mismo procedimiento en que el anterior Decreto denegatorio se adoptó y que supuso la terminación y final inexorable del mismo de acuerdo con los artículos 87.1 y 89 LRJ-PAC . Carece así de todo sentido concebir que sin el empleo de las facultades revisoras disponibles en sede de justicia administrativa, un procedimiento se reanude a sí mismo y se instruya y resuelva nuevamente, sin tener en cuenta la distinción conceptual que hemos hecho hasta ahora.

Esta conclusión es plenamente compatible y armoniosa con la extinción del anterior proceso contencioso-administrativo nº 400/2.010 en base a satisfacción extraprocesal del artículo 76.2 LJCA , pues el reflejo que el nuevo Decreto Foral de 2.013 tuvo en dicho proceso no hacia ni podía hacer cuestión de en qué procedimiento se había adoptado ni acreditar la unidad del expediente, como parece defenderse, ya que esa forma de terminación procesal está asociada exclusivamente a las pretensiones y a su reconocimiento exterior al proceso, por lo que, acreditado un pronunciamiento administrativo de contrario imperio y sustitutivo del impugnado, acorde a lo que la parte recurrente pretendía, debía necesariamente producirse. -Citamos en esa línea de dualidad de actuaciones el ATS de 22 de enero de 2.015 (ROJ: ATS 791/2015) en Recurso 2.000/2.014 -.

Tampoco ponía a resguardo a la parte recurrente ' Itxas Aurre'del examen que en un litigio posterior como el presente pudiera hacerse sobre la validez jurídico- procedimental o sustancial de esa nueva resolución.

Por ello, -aunque no sea tal el pronunciamiento al que se llega en este nuevo litigio-, hubiese cabido en él que se anulase la novedosa resolución por razones de forma y procedimiento sin que de ello se derivase la indefensión a que se alude por la asociación demandada, ni pueda proclamarse la necesidad de reabrir el proceso fenecido -con su plena conformidad y aquietamiento-, en función de una alegada resurrección del anterior Decreto de 2.010, que no es tal.

Así la STS, 20 de julio de 1998 (ROJ: STS 8569/1998) en Recurso 5060/1994 , señala que;

'Aunque la satisfacción extraprocesal se produce en el seno de la Administración Pública, despliega sus efectos en el proceso abierto como consecuencia del acto que se revoca o anula, produciendo necesariamente su terminación. El recurso contencioso-administrativo tiene por objeto una pretensión o varias pretensiones dirigidas a impugnar un acto o formuladas con ocasión del mismo. El ejercicio de las potestades administrativas de anulación o revocación sobre dicho acto determina -cuando existe satisfacción extraprocesal - que la parte demandante haya obtenido de la Administración demandada todo lo que pedía de ella en el proceso, por lo que el proceso mismo debe terminar, al no existir ya pretensiones que puedan ser reconocidas o satisfechas por el órgano jurisdiccional.

(¿) Esta terminación del proceso es independiente de la existencia, o no, de uno o varios codemandados o coadyuvantes junto a la Administración demandada. Como afirmó certeramente el Auto de esta Sala de 1 de marzo de 1990 , y es de confirmar aquí, la oposición del codemandado no es óbice para la extinción del proceso en estos casos ya que, la revocación o anulación del acto por la Administración Pública no le causa indefensión alguna, en cuanto tiene expedita la vía para reclamar en vía administrativa y, en su caso, ante este orden jurisdiccional contencioso- administrativo contra el acto administrativo que ha producido la satisfacción extraprocesal . Efectuada tal afirmación, se debe añadir que no resulta pertinente que la parte codemandada pueda sostener la legalidad de un acto de la Administración que se ha dejado sin efecto por voluntad de ésta. En efecto, en caso de no dar por terminado el proceso proseguiría una actuación jurisdiccional a cuyo término -satisfechas ya por definición todas las pretensiones de la parte recurrente- no podría hacerse ningún pronunciamiento favorable al codemandado, al no existir la reconvención procesal en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, siendo por ello obligado dictar una sentencia meramente declarativa de haberse producido la satisfacción extraprocesal de la pretensión, sin perjuicio de que pudiera seguirse la tramitación procesal a los únicos efectos de la imposición de las costas procesales.'

Estas conclusiones son válidas aunque la nueva LJCA de 1.998 haya introducido la posibilidad de examinar el reconocimiento desde el prisma de infracciones manifiestas de ordenamiento jurídico, que la Sala no apreció en el Auto de 14 de Enero de 2.014, y como en él ya se anticipaba, le quedaba abierta a la parte codemandada, Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, la vía de la impugnación jurisdiccional de ese nuevo Decreto 49/2.013 por razón de cuantas infracciones de forma y fondo pudieran concurrir en él.

TERCERO.- Dicho lo anterior, es consustancial a la nueva situación jurídico-procedimental originada que resulte de aplicación a la alteración del término municipal enjuiciada la normativa y requisitos sustantivos y adjetivos que estaban vigentes en el momento en que las actuaciones se reanudaron o continuaron en aras del principio tempus regit actum.

El alcance de la Sentencia dictada por esta misma Sala y Sección el 5 de Febrero de 1998 (ROJ: STSJ PV 1228/1998) en el R.C-A nº 3116/1995 , que alcanzó firmeza, estaba referido a la Disposición Transitoria Primera de la Norma Foral 4/1.995 conforme a la cual, 'los expedientes de segregación que se encontrasen en tramitación como consecuencia de la anulación de sus correspondientes Normas Forales se resolverán conforme a la legislación anterior'.

Y la referida Sentencia concluyó decisivamente que; 'En definitiva, queda claro que la norma a aplicar a la solicitud formulada por la Asociación recurrente el 14 de febrero de 1995 era la vigente en esa fecha, es decir el R. D. 1690/1986 de 11 de julio sobre Población y Demarcación Territorial, a la cual deberá sujetarse la tramitación de aquella, por lo que estimamos el recurso y anulamos el Acuerdo impugnado'.

Desde el punto de vista de esta Sala no puede tenerse en cuenta la tesis del Ayuntamiento recurrente acerca de que ya antes, -en 2.003-, el procedimiento debió amoldarse a la nueva Norma Foral 2/2.003, una vez desparecida la antecedente N.F 4/1.995, declarada nula por sentencia firme.

Esa cuestión no cuenta con interés resolutivo, pues fue el propio Decreto Foral 6/2.010, de 16 de marzo, -f. 457 a 461 del e.a-, que resolvió finalmente tal expediente iniciado el 14 de Febrero de 1.995, el que se atuvo a la normativa común representada por el RPDTEL de 1.986 en atención a dicha Sentencia 91/1.998, de 5 de Febrero .

Carece hoy de utilidad y hasta de procedencia revisora, examinar la validez de la opción seguida por esa primera resolución, y hay que tener en cuenta que, de hacerlo, sería difícil llegar a solución distinta, pues siempre habría que sopesar una indirecta y hasta fraudulenta inejecución de dicha sentencia entre 1.998 y 2.003, propiciada, entre otros aspectos, por la suspensión de la efectividad de la misma en contra de lo que había acordado por el Tribunal con carácter provisional el 23 de Diciembre de 1.998.

Ahora bien, siendo esto así, ni la Sentencia de referencia estableció una excepción absoluta ni permanente ni tampoco consagró una máxima o regla 'ad hoc'para dicha segregación de Igeldo que fuese generalizable a otras situaciones procedimentales de futuro que pudieran sobrevenir.

Por ello, debemos entender que, finalizado por Resolución definitiva aquel procedimiento que se inició el 14 de Febrero de 1.995, las actuaciones posteriormente reanudadas no cuentan con unidad jurídico-procedimental y se han seguido y sucedido por simple yuxtaposición ante la Administración competente, culminando ahora en la decisión de creación del nuevo municipio en base a criterios distintos de interés público que sustituyen a los anteriores por parte de un distinto gobierno foral, por lo que el régimen aplicable ha de ser indefectiblemente el de la Norma Foral ya vigente desde el año 2.003.

El empleo del término 'revocar'por el Decreto 49/2.013, como hilo de conexión, nada predetermina al respecto, pues su uso es común a cuantas actuaciones administrativas o jurisdiccionales dejan sin efectividad o alcance una anterior actuación, y nada impide que esa cesación de eficacia se produzca por la simple sustitución de criterios cuando la prerrogativa administrativa no se ha agotado y la decisión puede ser reproducida o replanteada en términos de derecho público sustantivo, como hemos visto que aquí ocurre.

No cabrá interpretar, como hace la representación de dicha Comisión Promotora Itxas Aurre,que esas reanudaciones han sido una constante a lo largo de los años en dicho expediente sin que por ello haya perdido su unidad, pues no se puede confundir el alcance de paralizaciones o suspensiones intermedias del curso del mismo (que se aprecian como indebidas y dilatorias) con el efecto de pleno agotamiento de la instrucción del expediente que se deriva de su formal conclusión por acto administrativo resolutorio. No hay forma, en otro caso, de encajar en el procedimiento originario ya concluido y resuelto piezas tan relevantes como la presentación de informes actualizados, la nueva audiencia del Ayuntamiento, el dictamen de la Comisión consultiva foral o la consulta popular de los folios 739 y siguientes.

En esa perspectiva que adoptamos la primera y determinante objeción a la validez del Decreto Foral 46/2.013 impugnado, es la de inaplicar la previsión del artículo 7.1 de la repetida Norma Foral 2/2.003, de demarcación municipal en el T.H de Gipuzkoa cuando señala que;

'La segregación de parte del territorio de uno o varios municipios para constituir otro independiente, podrá realizarse cuando existan motivos permanentes de interés público, y concurran, de forma simultánea, las siguientes circunstancias:

1.- Que los municipios resultantes cuenten con una población superior a dos mil quinientos habitantes de derecho.'

Tal exigencia de mínimos de población, aunque no se incluyera originariamente en la legislación básica y haya sido la Ley 27/2.013, de 27 de Diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local la que haya redactado el artículo 13.2 de la Ley de Bases de Régimen Local en términos de que 'la creación de nuevos municipios solo podrá realizarse sobre la base de núcleos de población territorialmente diferenciados, de al menos 5.000 habitantes ',no constituye una injustificable peculiaridad del ámbito normativo guipuzcoano, sino que ha estado presente en la mayor parte de las disposiciones autonómicas que han desarrollado esos criterios básicos.

Por ofrecer una resumida panorámica a ese respecto, la Ley de Administración local de la C.A. de Madrid 2/2.003, de 11 de Marzo, estableció el mínimo de 1.000 habitantes; el artículo 15.1.d) del Decreto Legislativo 2/2.003, de 28 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña, un mínimo de 2.000 habitantes; la Ley 5/1997, de 22 de julio, reguladora de la Administración Local de Galicia, en su artículo 25 c), de 5.000 habitantes ; y la Ley 7/1.993, de 27 de julio , reguladora de la Demarcación Municipal de Andalucía, en su artículo 8º, lo fijó en 4.000 habitantes. En entornos más próximos y equiparables, en el Territorio Histórico de Bizkaia, solo en base a la Norma Foral 6/2015, de 25 de marzo, de modificación de la Norma Foral 9/2012, de 5 diciembre, de Demarcaciones Territoriales de Bizkaia, se posibilita la segregación para constituir nuevos municipios, (antes excluida) con un mínimo de 2.500 habitantes- Artículo 35 Ter-, y en la Comunidad Foral de Navarra no consta límite mínimo de población en Ley Foral 6/1990, de 2 de julio , de la Administración Local de Navarra, mientras que la Norma Foral alavesa 4/2.011, de 21 de Febrero, situó ese mínimo en 1.500 habitantes.'

SEXTO.-No hay que hacer pronunciamiento de condena en costas ( artículo 139-1 de la Ley Jurisdiccional ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra el Decreto Foral 46/2013 de 17 de diciembre del Diputado General de Gipuzkoa, publicado en el B.O. de ese Territorio de 18-12-2013, que acordó la revocación del Decreto Foral 6/2010 y aprobó la segregación del núcleo de población de Igeldo, perteneciente al Ayuntamiento de San Sebastián y su constitución en municipio, por falta de legitimación (parcial) de la recurrente y debemos desestimar y desestimamos ese recurso en lo que concierne a la impugnación no afectada por dicha causa de inadmisibilidad; sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0085 14, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 4 de febrero de 2016.