Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso:0000452/2014
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:05940/2014
Demandante:CONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE S.A. (COLLOSA)
Procurador:Dª. ESPERANZA AZPEITIA CALVIN
Demandado:COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a doce de enero de dos mil diecisiete.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 452/14, seguido a instancia deCONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE S.A. (COLLOSA),representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Esperanza Azpeitia Calvin, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 25 de septiembre de 2014, mediante la cual se le impuso una sanción de 108.178,18 euros de multa en ejecución de lo resuelto por la Audiencia Nacional en sentencia de 26 de mayo de 2014 . Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminó suplicando se dicte sentencia por la que, se anule la resolución impugnada o subsidiariamente se reduzca sustancialmente la multa impuesta conforme a lo expuesto en el cuerpo del presente escrito, con expresa imposición de costas a la Administración, ordenándose a la CNMC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.
TERCERO.- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 11 de enero de 2017, en que tuvo lugar.
Ha sido ponente la Ilma. Sra.Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ, Magistrada de la Sección quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 25 de septiembre de 2014 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente VS/0192/09 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:
'UNICO.- Imponer a CONSTRUCCIÓN Y OBRAS LLORENTE S.A., en ejecución de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2014 (recurso 640/2011 ), y en sustitución de la inicialmente impuesta en la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 26 de octubre de 2011 (Expte. S/0192/09 ASFALTOS), la multa de 108.178,18 euros....'.
A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:
1 -. Con fecha 26 de octubre de 2011 el Consejo de la extinta Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución por la cual se acordaba lo siguiente:
'PRIMERO. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en haber acordado y ejecutado el reparto del mercado de las Mezclas Bituminosas en Caliente (MBC) y productos relacionados en las provincias de León, Burgos y en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en el periodo que va desde febrero de 2007 hasta, al menos, octubre de 2009, y de la que son responsables las empresas... CONSTRUCCIÓN Y OBRAS LLORENTE S.A ...
SEGUNDO.- Imponer las siguientes sanciones a las autoras de la conducta infractora:... CONSTRUCCIÓN Y OBRAS LLORENTE S.A una multa de 238.904€'.
2.- Frente a tal acuerdo interpuso la entidad sancionada recurso contencioso-administrativo que, seguido antes esta Sección bajo el número 640/11, concluyó por sentencia de 26 de mayo de 2014 en cuyo fallo se acordaba lo siguiente:
'Estimamos en parte el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos la resolución recurrida con los efectos que se determinan en el FJ Séptimo de esta resolución. Sin costas.' Y el FJ 7 señalaba: 'En consecuencia, procede estimar en parte el recurso, declarar a la actora responsable de una conducta contraria al artículo 1 LDC tal y como ha sido tipificada por la CNC pero limitada a la provincia de León y al periodo febrero 2007 y mayo 2008, devolviendo las actuaciones a la CNC a fin de que establezca el importe de la sanción de multa partiendo de la base del volumen de negocio de las Mezclas Bituminosas Calientes de la actora en el referido ámbito geográfico, y teniendo en cuenta para establecerlo que la conducta se desarrolló entre febrero de 2007 y mayo de 2008.'
3.- Elaborado por la Dirección de Competencia Informe Parcial de Vigilancia relativo al expediente VS/0192/09 incoado, precisamente, para el cálculo de la sanción a imponer a COLLOSA en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2014 , finalmente con fecha 25 de septiembre de 2014 el Consejo dictó la resolución contra la cual presentó la sancionada el recurso contencioso-administrativo con el que se inició este proceso.
En dicha resolución, y con remisión al mencionado Informe Parcial de Vigilancia de la Dirección de Competencia y a los datos proporcionados por la entidad, el Consejo parte de que el volumen de negocios de COLLOSA, correspondiente al mercado del asfalto o mezclas bituminosas en caliente en la provincia de León, antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados, era de 1.534.948,58 euros en el año 2010 (folio 641); en el año 2007 -febrero a diciembre-, de 1.442.375,76 euros; y en 2008 (enero a mayo) no se obtuvo volumen de negocios. Asimismo, pone de manifiesto que, según constata la sentencia de la Audiencia Nacional, la duración del cártel en dicha provincia se prolongó desde febrero de 2007 a mayo de 2008.
Pues bien, sobre la base de tales datos concluye que la sanción a imponer es de 108.178,18 euros. Y el razonamiento que emplea para llegar a dicha conclusión es, literalmente, el siguiente:'..., la sanción que corresponde imponer a COLLOSA. en ejecución de la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de mayo de 2014 asciende a 108.178,18 euros, aplicando el mismo porcentaje de 10% consignado en la Resolución de 26 de Octubre de 2011 sobre la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor correspondiente al mercado del asfalto o mezclas bituminosas en caliente, antes de la aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados, 'pero limitada a la provincia de León y al periodo febrero 2007 y mayo 2008', tal y como ordena la Audiencia Nacional en su Sentencia de 26 de mayo de 2014 (recurso 640/2011 ). La citada suma ponderada asciende a 1.081.781,82 (0 € + 1.081.781,82), como resultado de la aplicación de los coeficientes de 1 y 0,75, respectivamente, a los volúmenes de negocio afectados por la infracción en 2008 y 2007 anteriormente consignados (0 € y 1.442.375,76 €).
SEGUNDO.-Opone en primer lugar el Abogado del Estado la inadmisibilidad del recurso al amparo de lo establecido en el artículo 69.c) de la Ley reguladora de esta jurisdicción al entender que se dirige frente a una resolución que es mera ejecución de una sentencia anterior, la dictada por esta Sección con fecha 26 de mayo de 2014, por lo que el trámite procedente sería el de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 y siguientes de la misma Ley . Y rechaza, en cualquier caso, que la entidad actora pueda plantear ahora cuestiones que no lo fueron en el procedimiento que concluyó con dicha sentencia ni, por tanto, resueltas en ésta.
Sin embargo, dicha causa de inadmisibilidad tropieza, en primer lugar, con el criterio expresado por la propia Administración que, en la resolución aquí recurrida, indicó que la misma ponía fin a la vía administrativa, y que frente a ella podían las partes interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a contar desde su notificación.
Pero es que además el Tribunal Supremo, en supuestos similares, se ha pronunciado inequívocamente en favor de la posibilidad de dejar abiertas las dos vías de impugnación, es decir, trámite de ejecución e interposición de nuevo recurso.
Así resulta de la sentencia dictada con fecha 8 de febrero de 2013, recurso núm. 2134/2012 , cuya fundamentación jurídica reproducimos a continuación:
'PRIMERO.-.- La sentencia recurrida declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo al estimar las alegaciones previas formuladas por la parte recurrida la Generalidad Valenciana.
La causa de inadmisibilidad aplicada en la resolución recurrida se basa en que la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo independiente, en lugar de suscitar incidente en la ejecución, impugnando la Resolución del Consejero de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, de fecha 25 de octubre de 2010, que ratifica la Resolución de 29 de enero de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Parcial de Mejora 2, Sector PCaso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral. 'Cales i Atalayes' del municipio de Villajoyosa.
El auto recurrido señala que 'el acto impugnado ha sido dictado en ejecución de sentencia' y no puede, por tanto, interponerse recurso contencioso administrativo ' sin acudir al trámite de incidente de ejecución de sentencia previsto en el artículo 109 de la LJCA y ahí impugnar si la ejecución de sentencia acordada por la Administración es conforme a la Sentencia dictada en su día'. Considera la Sala de instancia, en definitiva, que es el 'incidente de ejecución de sentencia, el adecuado para resolver la conformidad derecho (sic) de los actos contrarios al pronunciamiento de la Sentencia' (fundamento único del auto de 26 de enero de 2012).
En el posterior auto desestimatorio de la súplica se explica que 'lo que resulta inadmisible no es (...) la impugnación de la Resolución de 25.10.2010 por ser un acto no susceptible de impugnación, sino que el recurrente (...) pretenda la impugnación de la resolución mencionada, mediante un nuevo recurso en el que se resuelva la discrepancia en la ejecución de sentencia, en los términos que alega: la ilegalidad de la resolución de 25.10.2010 que ratifica y convalida, según el recurrente, por haber sido declarado nula de pleno derecho la resolución de 29 de enero del 2003 y las consecuencias que de ello se derivan; la tramitación del Plan Parcial debe comenzarse desde el principio'. ( auto de 9 de marzo de 2012)
SEGUNDO.-.- El recurso de casación se construye sobre dos motivos invocados por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA .
En el primero se reprocha a la sentencia la infracción del artículo 109 de la LJCA. Y en el segundo se denuncia la lesión de los apartados a), c) y d) del artículo 69 de la LJCA, en relación con los artículos 103.5 de la misma Ley y 24.1 de la CE .
Por su parte, las Administraciones recurridas --Ayuntamiento de Villajoyosa y Generalidad Valenciana-- al oponerse al recurso alegan que las razones esgrimidas por el propio recurrente convierten el recurso en inadmisible, porque la razón de la impugnación es su oposición a lo dispuesto en la sentencia que se pretende ejecutar mediante la aprobación del plan parcial impugnado.
TERCERO.-.- La presente casación tiene un objeto bien determinado y concreto que se resume en determinar si cuando se ha dictado una sentencia que declara la nulidad de un plan parcial, y en ejecución de dicha sentencia se aprueba un nuevo plan parcial, la impugnación de este último ante los tribunales ha de hacerse únicamente al amparo de lo previsto en el artículo 103.4 de la LJCA , o puede interponerse también un recurso contencioso administrativo autónomo, como sucedió en el caso que ahora examinamos.
(...)
De manera que la controversia radica en establecer --recordemos que el auto recurrido declara la inadmisibilidad del recurso en el trámite de alegaciones previas--cual es el cauce procesal adecuado que debe seguir la impugnación de esa nueva disposición general y si el error en la elección de dicha vía procesal se sanciona, por nuestro ordenamiento jurídico, con la severa consecuencia de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.
CUARTO.-.- Tradicionalmente hemos distinguido, a los efectos que ahora importan, entre una doble vía de impugnación de actos y disposiciones dictadas en ejecución de una sentencia firme que, a su vez, había declarado la nulidad, en todo o en parte, de un acto o disposición general anterior.
Se trata, de un lado, del cauce procesal que permite, al amparo del artículo 109 de la LJCA , abrir un incidente en la ejecución de la sentencia. Y de otro, se encuentra el cauce procesal general que faculta para interponer un recurso contencioso administrativo independiente, al amparo del artículo 45 de la misma Ley Jurisdiccional .
En el primer caso se comprenden todas aquellas incidencias, incluidas las relativas al artículo 103.4 de la LJCA que regulan la desviación de poder al momento de la ejecución, que tienen por objeto determinar o comprobar que el nuevo acto o disposición se ajusta y cumple con lo ordenado y dispuesto por una sentencia firme. Se pretende, por tanto, salvaguardar la inmutabilidad de la sentencia, la exactitud en su cumplimiento, garantizando la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. Acorde con esta finalidad, el citado incidente en la ejecución, seguido al amparo del artículo 109 de la LJCA , debe fundarse en el contraste de la nueva actuación o regulación con lo declarado y ordenado por la sentencia que se pretende ejecutar.
Deben extremarse los esfuerzos, en definitiva, para evitar, mediante esta específica vía, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o simplemente desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.
En el segundo caso, por el contrario, los contornos son menos angostos, pues se puede alegar cualquier infracción normativa que ponga de manifiesto que dicho acto o disposición vulneran el ordenamiento jurídico. En el bien entendido que entre tales vicios de ilegalidad se comprenden, también, aquellos que tienen por objeto poner de relieve que la nueva actuación o regulación vulnera lo declarado en una sentencia firme.
QUINTO.-.- Ese doble diseño para canalizar las impugnaciones que, exclusivamente o en conjunción con otros vicios de ilegalidad, pretendan velar por la inmutabilidad de lo decidido en sentencia firme no pueden dar lugar a la inadmisibilidad del recurso, como han declarado los autos recurridos, porque si bien es cierto que en el escrito de demanda se plantea la conformidad del nuevo plan a lo ordenado por la sentencia firme, también lo es que en la parte final de la demanda se hacen determinadas consideraciones, sobre la aprobación provisional del plan, que igualmente podrían ser invocadas al margen o desvinculadas de la cuestión relativa a la ejecución, centrándose únicamente en la regularidad del procedimiento de aprobación.
La grave consecuencia procesal, por tanto, que se anuda en los autos recurridos a la interposición de un nuevo recurso contencioso administrativo impugnado (...) esgrimiendo razones vinculadas al cumplimiento de la sentencia firme anterior, no se ajusta a los contornos del doble diseño antes expuesto, ni a la recta interpretación de los artículos 46 , 103 y 109 de la LJCA , en los términos que venimos declarando, según veremos sucintamente en el siguiente fundamento.
Somos conscientes de que puede no coincidir el órgano jurisdiccional competente para conocer del incidente suscitado en la ejecución, con el órgano competente para conocer del recurso contencioso administrativo interpuesto. Teniendo presente en todo caso que al juez le corresponde, por expreso mandato constitucional, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex artículo 117.3 de la CE . Ahora bien, en este caso se trata del mismo órgano jurisdiccional --la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana--, si bien, al parecer la sección que dictó la sentencia firme es diferente a la que conoce del nuevo recurso contencioso administrativo nuevo. Sin embargo, tal circunstancia derivada de la aplicación de las correspondientes normas de reparto, sin otro aditivo, no permite altear cuánto hemos declarado, ni establecer la rigurosa consecuencia de la inadmisibilidad al recurso contencioso administrativo independiente que, esencialmente, cuestiona la compatibilidad de la nueva aprobación impugnada en la instancia con lo decidido en sentencia firme.
SEXTO.-.- Viene al caso, según hemos anunciado, hacer un escueto resumen de nuestra jurisprudencia establecida al respecto.
Hemos declarado, sobre los límites del incidente en la ejecución, en Sentencia de 8 noviembre 2011 (recurso de casación num. 4561/2011 ), que 'En todo caso, debemos advertir que nuestro enjuiciamiento de los autos recurridos, respecto del Acuerdo municipal de 10 de noviembre de 2010, se circunscribe únicamente a determinar si mediante el mismo se pretendía eludir el cumplimiento de la sentencia, pues tal es el enjuiciamiento que nos faculta el artículo 103.4 de la LJCA . En este sentido, no nos corresponde pronunciarnos ahora, en este trámite de ejecución de sentencia, sobre cualquier vicio de ilegalidad que pueda contener dicha modificación del plan general, que ahora no pueden ser considerados. Todo ello sin perjuicio de la interposición de un recurso contencioso administrativo independiente y autónomo sobre tal modificación en el que pueda esgrimirse cualquier infracción del ordenamiento jurídico'.
Precisando que no concurre 'exclusividad procedimental' entre ambas vías en Sentencia de 6 de abril de 2011 (recurso de casación num. 1602/2007 ), al señalar que 'Debemos, pues, señalar que esta remisión del artículo 103.5 al 109 ---como ya hemos expuesto y ahora ratificaremos--- no implica la exclusividad procedimental, pues, como acabamos de exponer, esta acción del artículo 103.4 también puede ejercitarse ---conjuntamente con la acción material ordinaria--- bien a través de un recurso contencioso-administrativo independiente ---que es, justamente, lo acontecido en el supuesto de autos--- bien en un genérico Incidente de ejecución de sentencia previsto para resolver todas las cuestiones derivadas de la sentencia'.
Tampoco hemos puesto reparo procesal alguno a la compatibilidad entre dichos cauces procesales, atendidas las circunstancias de cada caso, según indicamos en la Sentencia 28 de septiembre de 2012 (recurso de casación num. 1009/2011 ) al declarar que 'Ninguna objeción oponemos en este caso, atendida la coincidencia parcial de los actos y disposiciones impugnadas en ambos recursos, la sucesión cronológica de los mismos y la naturaleza de los recursos, en orden al doble cauce procesal seguido, es decir, acudir en fase de ejecución de sentencia, ejercitando la acción prevista en el artículo 103.4 de la LJCA , y, a su vez, ejercitando la impugnación ordinaria contra cualquier acto o disposición general. Téngase en cuenta que en ambos casos se enlazan y vinculan las cuestiones relativas al modo en que deben cumplirse la sentencia que declaran la nulidad de una disposición general y los planes y actos de desarrollo.
Y, en fin, nuestra jurisprudencia resulta incompatible, en definitiva, con la respuesta de la inadmisibilidad a la interposición de un recurso contencioso administrativo autónomo deducido contra un acto o disposición respecto del cual se cuestiona su compatibilidad o ajuste a una sentencia firme anterior.
En consecuencia, procede haber lugar a la casación, casar las resoluciones impugnadas, declarar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo para que, tras su tramitación, se dicte la sentencia que proceda'.
La aplicación de esta doctrina al caso de autos conduce necesariamente al rechazo del motivo de inadmisibilidad pues implica que el interesado tenía abiertas las dos posibilidades impugnatorias, sin que la opción de interponer un nuevo recurso por la que se decidió la parte actora pueda verse obstaculizada en razón a un motivo de inadmisibilidad en este caso inoperante.
TERCERO.- Plantea la recurrente la nulidad de la resolución impugnada o subsidiariamente la reducción de la sanción impuesta, considerando incorrecto el porcentaje del 10% aplicado, que entiende debe ser del 5%, con apoyo en el voto particular formulado a la resolución ahora impugnada y en su difícil situación financiera.
No obstante dichas alegaciones no pueden prosperar por cuanto de la sentencia que se ejecuta, las pautas del nuevo cálculo de la sanción, que resultan inmodificables, son las siguientes:
1.- Declarar a la actora responsable de una conducta contraía al art. 1. LDC tal y como ha ido tipificada por la CNMC.
2.- Limitada a la provincia de León y
3.- Limitada al periodo febrero de 2007 y mayo de 2008.
La sentencia se muestra conforme con la tipificación realizada con el porcentaje aplicado y con la inexistencia de agravantes y atenuantes, al señalar literalmente:
'En estas circunstancias, debe recordarse que esta Sala, en pronunciamientos anteriores, específicamente en la sentencia antes citada de 21 de mayo de 2013 , se ha pronunciado al respecto aunque de forma más general. Decíamos que 'La ineludible consecuencia de las conclusiones expuestas en los anteriores fundamentos jurídicos es que, entendiendo esta Sala que la responsabilidad de la actora queda limitada al cártel constituido por la Mesa de León, la determinación del importe de la sanción correspondiente queda igualmente afectado, tanto en el aspecto temporal, como en el relativo al ámbito geográfico, y a tales efectos es preciso recordar cómo se ha calculado la sanción impuesta por la CNC:
-. Las empresas han cometido una infracción del artículo 1 de la LDC al formar un cártel para el reparto del mercado de las Mezclas Bituminosas en Caliente (MBC) en Burgos, León y País Vasco.
-. Esta conducta está comprendida en las tipificadas como muy grave en el artículo 62.4 de la LDC , y en consecuencia las empresas que la han llevado a cabo, de acuerdo con el artículo 63.1.c), son acreedoras de una sanción de hasta el 10 % del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio anterior al de la imposición de la multa.
-. Para el cálculo de la multa el Consejo ha tenido en cuenta el volumen de negocios antes de impuestos, que las empresas han aportado obtenido del negocio de las Mezclas Bituminosas Calientes (MBC) en el territorio del cártel, Burgos, León y País Vasco, y por la duración acreditada de su participación en el cártel que constan en el FD anterior sobre la responsabilidad individual.
-. Se tiene en cuenta la gravedad, la parte del mercado afectado, los efectos sobre consumidores y usuarios para fijar el porcentaje a aplicar al volumen de ventas afectado por la infracción. '
Esto es precisamente lo que ha hecho la resolución recurrida: modificar el importe de la sanción teniendo en cuenta el periodo temporal y el ámbito geográfico. Cualquier otra modificación sería contraria al fallo de la sentencia, que es estimatoria parcial, y que entrando a resolver la cuestión relativa al porcentaje a aplicar, confirma el mismo.
CUARTO.-No obstante esta Sala en la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2016, recurso 479/2014 y en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad y del criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de enero de 2015, recurso de casación 2872/2013 , ha mantenido lo siguiente:
'Pone de relieve que la sanción originariamente impuesta a VIDAL FERRERO, S.L., en la resolución de 26 de octubre de 2011 se calculó aplicando la Comunicación de multas que la referida sentencia del Tribunal Supremo entendió contraria a los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia , y reclama que el cálculo de la cuantía de la sanción se haga sin tener en cuenta dicha Comunicación mediante la correcta aplicación del artículo 63.1.c) de la Ley.
Basta la mera lectura de la resolución de 2011 para constatar que, en efecto, la cuantificación del importe de las multas que en ella se imponían a las empresas sancionadas se hizo mediante la aplicación de la Comunicación.
Así, se dice en su fundamento de derecho séptimo, sobre Cálculo de la multa,lo siguiente:
'Además de los criterios de la LDC, este Consejo tiene en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la ponderación de las circunstancias para que la sanción sea proporcional y disuasoria de la realización de las conductas prohibidas, porque como el Alto Tribunal, este Consejo a la hora de fijar la multa ha de tener '...como criterio rector para este tipo de valoraciones sobre la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos, que la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas'. En aplicación de estos criterios y para hacer transparente y previsible el cálculo de las sanciones, el Consejo de la CNC ha adoptado la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , que se ha utilizado en el cálculo de la sanciones y según la cual 'El importe básico de la sanción vendrá determinado por la aplicación de los criterios señalados en las letras a ) a e) del artículo 64.1 de la LDC teniendo en cuenta, por tanto, la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción'. En aplicación de estos criterios y para hacer transparente y previsible el cálculo de las sanciones, el Consejo de la CNC ha adoptado la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007 , que se ha utilizado en el cálculo de la sanciones y según la cual 'El importe básico de la sanción vendrá determinado por la aplicación de los criterios señalados en las letras a ) a e) del artículo 64.1 de la LDC teniendo en cuenta, por tanto, la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado del infractor, el alcance de la infracción, su duración y sus efectos. Este importe básico se calculará como una proporción del volumen de ventas afectado por la infracción'. Y respecto al volumen de ventas afectado por la infracción, la Comunicación lo define como '... la suma ponderada de las ventas obtenidas por el infractor en los mercados de producto o servicio y geográficos donde la infracción haya producido o sea susceptible de producir efectos, durante el tiempo que la infracción haya tenido lugar...'. Para el cálculo de la multa el Consejo ha tenido en cuenta el volumen de negocios antes de impuestos, que las empresas han aportado obtenido del negocio de las Mezclas Bituminosas Calientes (MBC) en el territorio del cártel, Burgos, León y País Vasco, y por la duración acreditada de su participación en el cártel que constan en el FD anterior sobre la responsabilidad individual'.
La resolución de 25 de septiembre de 2014, aquí recurrida, se remite a este criterio de cálculo -fundamento jurídico tercero- y se limita a ejecutar la sentencia de 7 de mayo anterior en el sentido de, como exigía la misma, limitar el ámbito geográfico del volumen de negocios a la provincia de León, lo cual supone que también está afectada por la Comunicación.
En efecto, el método de cálculo no se modifica en la nueva decisión, que parte de los criterios fijados al respecto por la anterior. De hecho, la estricta ejecución de la sentencia de 7 de mayo de 2014 no autorizaba otra cosa pues exigía a la Comisión la determinación del importe de la multa modificando tan solo, respecto de la decisión original, el ámbito geográfico de la infracción.
De ahí que la invalidez del sistema de cuantificación de la multa se arrastre también al nuevo acuerdo, que debe ser anulado y sustituido por otro en el que no se aplique la Comunicación. En la misma línea, por otra parte, que numerosos pronunciamientos de esta Sección recaídos en supuestos análogos.
Procede entonces la estimación parcial del recurso en el único sentido de anular la sanción de multa impuesta y disponer se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que determine e imponga dicha multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, de la aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos por el Tribunal Supremo en la invocada sentenciad de 29 de enero de 2015 y reiterados en otras posteriores.'
QUINTO.-Procede por tanto aplicar el mismo criterio y estimar en parte el presente recurso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal deCONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE S.A. (COLLOSA) ,contra la resolución de 25 de septiembre de 2014, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 108.178,18 euros de multa en ejecución de lo resuelto por la Audiencia Nacional en sentencia de 26 de mayo de 2014 , resolución que se anula en el particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho.
Remitir las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados, con aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.
La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para sunotificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.
En Madrid a 13/01/2017doy fe.
