Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 26/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 98/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000026/2018

En Santander, a 8 de febrero de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento ordinario 98/2017 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, la entidad ALDI PINTO SUPERMERCADOS SL, representada por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendida por el letrado Sr. Del Río Miera y como demandado el Ayuntamiento de Torrelavega, representado y asistido por la Letrada de los Servicios Jurídicos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Ruiz Aguayo presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Torrelavega de 1-2-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 22-9-2016 que deniega la legalización de las obras y ordena la demolición.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y se conceda la licencia de legalización.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental y las testificales y periciales admitidas.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de la resolución del Ayuntamiento dictada en expediente de disciplina urbanística que por un lado, deniega la legalización de las obras ejecutadas al margen de la licencia previa concedida y por otro, como medida de restablecimiento, ordena la demolición de toda la fachada este y de los paramentos de todas las fachadas que sobresalen un metro de cornisa. Con carácter principal se aduce la caducidad del expediente, solicitando la anulación de la resolución. Subsidiariamente, sostiene que las obras son legalizables, por lo que debe anularse la resolución y concederse la legalización pretendida. Sostiene que la distancia a colindantes se cumple pues la medición debe hacerse a la alineación oficial y no a la realidad del muro de separación. También se cumple el parámetro de altura máxima del edificio pues debe tenerse en cuenta la especialidad de edificios con estructura no fraccionada en plantas, como con otros edificios del entorno admitidos. Además, la denunciada infracción de la distancia medida desde el vuelo estaría prescrita. Para concluir se apela a la proporcionalidad, pues las infracciones denunciadas son nimias e irrelevantes.

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento demandado alegando que el expediente no ha caducado y que la sobras son ilegalziables ya que no cumplen la distancia a colindantes, medida desde el punto más saliente de fachada al muro de cierre del vecino, que s propio y no medianero. Tampoco cumple la altura máxima pues lo que ha hecho el actor es envolver la previa edificación con tejado a dos aguas. La altura máxima debe medirse a cornisa, y este parámetro de cumple, pero desde ahí, la cornisa del viejo edificio, se ha levantado un peto que excede del límite permitido de un metro.

La cuantía del procedimiento se fija en indeterminada superior a 30000 euros.

SEGUNDO.-Estamos ante un expediente que tiene por objeto el restablecimiento de la legalidad urbanística, conforme a los arts. 207 y 208 LOTRUS.

Del EA y escritos del pleito resulta que la edificación (supermercado) se encuentra en dos fincas de resultado, UA 1-I.3.1 y UA 1-I.3.2 del proyecto de compensación de la UA 1 (aprobado en resolución de 21-4-2006, BOC 15-5-2006) del PP VII B Los Ochos, aprobado por Resolución de 11-8-2005 (BOC 5-10- 2005). Ambas parcelas colindan al E por la finca 6796002 que no formó parte del proyecto ni se ubicó en el sector, pues es suelo urbano (la línea de delimitación entre el suelo urbanizable y el urbano está entre ambas parcelas). El supermercado obtuvo licencia de obra por resolución de 2-4-2007 y después, de primera ocupación por resolución e 10-12-2007 bajo condición de ejecutar obras en la fachada E para garantizar la distancia de 5 metros a colindante. El 17-9-2014 la entidad actora presentó proyecto de reforma que obtuvo licencia por resolución e 30-3-2015 para ampliación de la sala de ventas. No obstante, por denuncia del colindante se detectaron obras de revestimiento de la fachada E no amparadas en la licencia y problemas de altura lo que motivó el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística que ahora se discute. El expediente se incoa por Decreto de 21-1-2016. El actor presenta el 29-3-2016 proyecto de legalización dee sas obras, el cual es denegado en la resolución ahora impugnada que ordena la demolición, como consecuencia de tal denegación.

Es decir, el EA resulta que tras la licencia de 2015 se han ejecutado obras no amparadas en esa licencia consistentes en realizar un revestimiento del edificio o envolvente que cubre la antigua edificación. Esta, un edificio o caserón a dos aguas con unos 3,1 metros a cornisa, en su forma original queda dentro u cubierta por la nueva estructura.

Este revestimiento se ejecutó al margen de toda licencia y esto, no se niega por el actor, por cuanto ha presentado proyecto para legalizarlo y no ha pretendido nunca que estuviera amparada por alguna de las autorizaciones previas. Así, la entidad actora incurrió en ilegalidad urbanística por ejecutar obras sin licencia. El ayuntamiento, incoó el expediente el 21-1-2016 concediendo 2 meses para legalizar las obras que admitieran legalización y demoler, voluntariamente, el resto. Ni esta resolución ni el informe que le sirve de base especifican cuáles sean tale sobras. Es decir, realmente, se requiere la legalización de las sobras ejecutadas.

No cabe duda de que estamos ante un expediente que tiene por objeto el restablecimiento de la legalidad urbanística, conforme los arts. 207 y ss LOTRUS. Es decir, las potestades objeto de impugnación no son las sancionadoras sino las de disciplina urbanística dirigida a la restauración de la legalidad (arts. 207 a 213 LOTRUS).

Respecto del trámite contemplado en estos artículos y dado que se trata de obras ya acabadas debe acudirse al art. 208 LOTRUS. Así, constatada, en este caso, la ejecución de obras sin licencia, solo son posibles dos actuaciones, o la demolición, si las obras son ilegalizables o el trámite de legalización para que, quien ha ejecutado las obras sin licencia, la obtenga. Y es el segundo trámite el que efectúa la administración.

Así, es evidente que la actora ha incurrido en actuación ilegal al ejecutar obras sin licencia. Es por ello que la administración ha usado, legítimamente sus potestades de restablecimiento. El procedimiento, como se dice, es el del art. 208 LOTRUS, y la actora presentó, en plazo, el referido proyecto solicitando licencia. En este momento, lo que procede tramitar es esa solicitud, lo cual, ya no es un procedimiento de oficio sino incoado a instancia de parte. El interesado, puede o no presentar ese proyecto de legalización, pues puede pedirlo o demoler. Y en este caso, lo pide. El ayuntamiento tramita la licencia y deniega la misma. Como consecuencia, se ordena demoler las obras en virtud de las potestades indicadas.

La denegación se basa en dos parámetros la distancia a colindantes y la altura. Se explica que la obra consiste, efectivamente, en trasdosar a las fachas existentes otra nueva que por su altura precisa de unos tirantes anclados a la cubierta, de manera que cubre o envuelve el previo caserón a dos aguas cuya estructura se mantiene. Esta solución no cumpliría la norma 4.2.2.4 del PP Los Ochos por cuanto, en realidad supone ejecutar un peto sobre la cornisa del edificio anterior de más de un metro, ni la distancia a colindantes pues se debe medir desde el punto más saliente de la fachada (en esa zona llamada peto) hasta la base del muro existente entre las dos fincas, que es la división real. La medida se toma hasta la base del muro, en la cara que da a la finca del actor, al entender que se ubica íntegramente en terreno del colindante.

TERCERO.-Partiendo de esta regulación y tramitación, el actor alega la caducidad del expediente.

Según doctrina consolidada de la Sala (por todas, STSJ de Cantabria De 17-5-2010 ), seguida por este Juzgador en otros asuntos similares, debe operar la caducidad en plazo de 3 meses, de oficio, sin que sea preciso requerimiento o alegación alguna. Así resulta también de la doctrina establecida en otras materias que implican intervención administrativa en la esfera del interesado, como la STS de 25-5-2009 que resuelve sobre la caducidad de un expediente de recuperación de oficio de bienes de dominio público o en materia de facultades públicas de deslinde como la STS de 29-5-2009 , la STS de 26-5-2010 , SSTS de 25-5-2012 , 17- 5-2012 o STSJ de Cantabria de fecha 30-3-2010 .

Pues bien, para determinar el dies a quo y ad quem del plazo debe analizarse la naturaleza de las actuaciones del expediente y ello a la luz del trámite procedente conforme al art. 208 LOTRUS. El dies a quo del plazo legal para resolver y notificar en procedimientos de oficio, como los sancionadores o el presente, es la fecha del acuerdo de incoación y no la denuncia ni su notificación ( STSJ de Murcia de 30-9-2000 , STSJ de Canarias de 15-9-2003). Y el dies ad quem, es el de la notificación, sin perjuicio de que, conforme a la Ley 30/1992 entonces vigente, entre en juego el art. 58.4 y la jurisprudencia del TS que lo interpretó, en SSTS de de 17-11-2003 y 3 de diciembre de 2013 dictadas en interés de ley, conforme al cual el deber de notificar se cumple en la fecha del intento de notificación según el acuse de recibo.

Para resolver la cuestión no puede perderse de vista una circunstancias, y es que la caducidad invocada opera en los procedimientos de gravamen pero iniciados de oficio, no en otro tipo de procedimientos iniciados a instancia del interesado, donde lo que opera no es esa caducidad sino la figura del silencio, positivo o negativo. Y en la tramitación del art. 208 LOTRUS confluyen dos tipos de actuaciones (que, según que ayuntamientos, lleva a que en ocasiones se tramite en el mismo expediente o por separado). La actuación de oficio, de gravamen, es la relativa al restablecimiento de la legalidad urbanística por infracciones en este orden. Incoado el expediente el ayuntamiento dispone de tres meses para dictar la resolución el art. 208, esto es, la demolición si la obra es ilegalizable o el requerimiento para legalizar, por dos meses, si es admisible. En este caso, que es el presente, se abre un nuevo plazo impuesto por la ley, de modo que el inicial de tres meses, se respeta si el requerimiento se produce en ese plazo. Es decir, desde la incoación al requerimiento de legalización no pueden pasar tres meses, o habrá caducidad. Transcurrido ese plazo de dos meses, pueden suceder dos cosas: que no se presente el proyecto de legalización, en cuyo caso, la administración tiene tres meses para ordenar el derribo (actuación de gravamen y de oficio), plazo al que alude la STSJ de Madrid de 24-4-2008 rec. 1573/2007 y, si no lo hace, el procedimiento caduca; que se presente, en cuyo caso, lo que hay es una solicitud de interesado de que se conceda una licencia (la que no se pidió antes de la obra). Aquí, ya no estamos ante un procedimiento de oficio, sino a instancias del interesado y, es claro, que el transcurso del plazo para resolver, que ya no tiene por qué ser el de tres meses, sino el fijado en la norma urbanística para conceder o denegar licencias (aunque suele ser precisamente ese de tres meses), no produce la caducidad, sino el silencio, positivo o negativo. Si se deniega la licencia, de nuevo, comienza el plazo de tres meses para actuar de oficio y demoler.

Dicho esto, en el presente expediente, se incoa y requiere al actor para presentar proyecto. Y éste, lo presenta dentro el plazo. Solicitada la licencia, ya no opera un plazo de caducidad, sino para resolver la solicitud. Y una vez que se resuelve en sentido negativo, se disponía de tres meses para ordenar la demolición. Tal orden se hace en la misma resolución, con lo que no existe caducidad alguna.

CUARTO.-El siguiente argumento es la prescripción del plazo de 4 años del art. 208 LOTRUS en relación a la denunciada infracción de la distancia a colindantes pues se alega que el saliente de la fachada es el mismo que existía en 2007.

El ejercicio de potestades de restablecimiento (nada que ver con las sancionadoras) se sujetan, en general, en el art. 208 LOTRUS al plazo de 4 años desde la total terminación de las obras (tal plazo, de conformidad con la STSJ de Cantabria de 21-6-2002 que cita STS de 18-12-1991 , es de caducidad y no de prescripción, como precisa la STS de 25-11-2002 ).

Si se constata la realidad de las obras y la ausencia de licencia, corresponde a quien lo alega la prueba de la prescripción invocada (STSJ de Cantabria de 21-6- 2002 conforme a la cual, la carga de la prueba no la soporta la administración sino quien voluntariamente se ha colocado en situación de clandestinidad y ha creado dificultad para conocer el dies a quo). Y dado que se trata de una institución que es una excepción al régimen legal y que permite consolidar, por razones de seguridad jurídica, situaciones ilegales, debe aplicarse de forma restrictiva y quedar plenamente probada. El plazo del art. 208 LOTRUS es de 4 años a contar desde la terminación de las obras que según el precepto ha de ser total, y tal momento no es cualquiera sino el que resulta del apartado 2 del precepto y art. 32 RDU, RD 2187/1978 que regula cuándo se considera que la obra ha terminado.

En este caso, no se está ordenando que se altere la situación de 2007, todo lo contrario, sino que se ajuste a las licencias ya concedidas, pues se ha detectado una actuación que excede las mismas. Y esto no se niega, pues el actor ha presentado proyecto de legalización y nunca ha sostenido que la actuación estuviera amparada por alguna de las licencias dadas. Y es esa nueva actuación, detectada en 2015 la que se pretende restaurar, por lo que no hay prescripción.

Basta ver el proyecto de legalización y las fotografías actuales para comprobar que el estado de la fachada o revestimiento de que se ha dotado al edificio es distinto a la situación de 2007. Cosa distinta es que en el restablecimiento de la legalidad se pretendiera la demolición de un voladizo ejecutado en 2007, pero no es el caso. En los informes municipales se estudia el proyecto del legalización (es decir, no de una obra futura sino de la ya ejecutada sin amparo de licencia) consistente en trasdosar una nueva fachada a la previa elevando notablemente su altura. Es esta obra la que se dice que no cumple y no el previo voladizo.

QUINTO.-Rechazados estos argumentos, se analizará el fondo del asunto, si la obra es o no legalizable en atención a los dos parámetros que utiliza la resolución recurrida, la altura y la distancia a colindantes.

Comenzando por la altura, el problema no ha sido nunca el incumplimiento de la altura máxima de 9,25 metros del art. 4.4.1 del Plan Parcial (PP) ni si se calcula por plantas conforme al art. 3.3.5.3 PGOU, esto es, 10 metros. El edificio no supera ninguna de estas alturas. El problema no es ese, pues lo que se objeta por la administración es que se incumple otro aspecto, la altura del parapeto sobre la cornisa del art. 4.2.2.4 PP, que limita esos elementos a un metro.

La resolución recurrida se funda en el informe del Técnico municipal en este extremo. Ahora bien, tal conclusión se basa en una aplicación de la norma, técnica, pero resultante de una interpretación personal. El técnico interpreta el supuesto fáctico para subsumirlo en esa norma y entiende que la solución arquitectónica al edificio supone crear un parapeto sobre la cornisa del antiguo edificio. Éste, un caserón a dos aguas, permanece como tal pero dentro de la nueva estructura que envuelve completamente al previo. Las fotografías desde arriba son clarificadoras pues la envolvente carece de techo y se ve el antiguo tejado a su altura original. También es claro el croquis del proyecto, don dese ve una estructura metálica que sujetará las paredes levantadas alrededor de la vieja edificación para 'envolverla o cubrirla'. El Arquitecto municipal entiende que esto, supone crear un parapeto sobre la anterior cornisa. Como ésta está a 3,1 metros y la nueva pared se alza a 9,24 metros, el parapeto mide unos 6 m y excede del metro máximo permitido.

Sin embrago, esta interpretación de la realidad no se compadece, desde el punto de vista fáctico con la realidad de la solución constructiva adoptada. Como se ve en el croquis y fotografías no es que sobre la anterior cornisa se haya sobrelevado un elemento sino que se ha envuelto todo el edificio con una pared exterior que lo tapa, pues esa pared es más alta que la cumbrera. La antigua cornisa ni se ve ni se aprecia desde el exterior. Solo hay un nuevo paramento que envuelve. Y esta interpretación que es la que hace el perito de la actora es compartida por el perito judicial. A su juicio, no hay un parapeto sobre cornisa sino una envolvente. El sentido de la norma sería evitar sobrecargar estructuras sobre tejados, creando paramentos sobre la última planta, pero no evitar envolver el edificio, aún cuando la estructura de alrededor se apoye en la previa. Así, el art. 4.2.2.4 del PP Los Ochos es un precepto dedicado a las cubiertas y parece que la norma se refiere a la ejecución de paramentos verticales construidos desde la cornisa.

Este criterio es seguido además en otros edificios de la zona, como señala el actor en vía administrativa y constata el perito judicial en su informe. Para esos edificios no se ha interpretado que hay un peto. Es más, ni siquiera en este asunto el arquitecto municipal sigue siempre este criterio, pues para el segundo parámetro que ahora analizaremos, no lo hace. Para la distancia a colindantes, como explica en sus informes y puso de manifiesto en la vista, el paramento de envoltura deja de considerarse peto para considerarse fachada, pues ya no mide la distancia desde la planta baja, a cornisa, del antiguo edificio, como hace para la altura, sino que mide desde la parte más saliente de esa envolvente, que, precisamente, está en la parte que entiende peto. Y efectivamente, esta contradicción se asume en su informe y en las explicaciones de la vista, cuando reconoce que el edificio o no cumple la altura si se entiende que es un peto o no cumple la colindancia, si es fachada. Sin embargo, a pesar de que se reconoce que, de seguirse un criterio, se cumple el otro, al resolución recurrida ordena demoler ambos aspectos. Solo por esto, la estimación de la demanda ya debería ser parcial, pues si se asume un criterio, resulta que el edificio solo incumpliría, como mucho, uno de los parámetros, pero no el otro.

Por lo expuesto, no estamos ante un peto sobre cornisa sino ante una pared que envuelve. El edificio, cumple por tanto.

SEXTO.-El parámetro más controvertido es no obstante, el de la colindancia a 5 metros que imponen las normas urbanísticas.

Ahora bien, realmente, toda la discusión versa sobre escasos centímetros, que se reducen, aún más, según se sostenga uno de los múltiples criterios aplicables y la concreta medición material que se haga. Así, el criterio del Técnico municipal lleva a una distancia a colindante, medida desde el punto más saliente de la fachada (en la parte alta que en el otro parámetro llama peto) hasta la base del muro de separación con la finca colindante, en la cara que da a la finca de la actora y el resultado va de los 4,2 metros a los 4.71 metros. Para ello, no analiza si el muro es o no medianero al ser una cuestión jurídica de propiedad. Ahora bien, teniendo en cuenta que el grosor del muro es de 50 cm o más, aún tomando este elemento de la realidad física como delimitador, la infracción urbanística alegada varía notablemente si se toma como punto de destino de la medición, el eje de ese muro (25 cm más) o la franja exterior con la otra finca (50 cm). Esto, lo reconoció el propio técnico en la vista. Y el resultado es totalmente distinto si se mide desde la línea de fachada más saliente en los tres primeros metros, como hace el actor, y, aún medido hasta ese muro y o si se mide hasta la línea de delimitación de las fincas resultantes según el Proyecto de compensación. También cabe medir desde el punto más saliente hasta esa línea teórica. Como se observa, es una cuestión más bien teórica, pues en la práctica (el conflicto social generado) la realidad constructiva edificada va a tener muy escasa repercusión.

Pues bien, esta discusión nada tiene que ver con el RGU ni con problemas de validez del proyecto de compensación. En ningún caso el resultado será que el colindante tenga una finca con dos clasificaciones del suelo, urbanizable y urbano o que tuviera que haber participado en el proyecto de compensación. La finca colindante es urbana, sin duda y queda excluida del proceso de urbanización. El problema está en situar sobre el terreno, la delimitación de fincas, de modo que, puesta esa línea, a un lado será parcela del actor y otra del colindante, a un lado suelo urbanizable y al otro urbano. El problema está en que, en esa colindancia confluye la delimitación que el PGOU hace del suelo urbano y urbanizable, la delimitación del sector desarrollado y la delimitación de las fincas resultantes del proyecto de compensación con la propiedad contigua. Y esas alienaciones, oficiales, según define el PGOU, no coinciden con la ubicación del muro. Pero no coinciden siempre y cuando se entienda que es propiedad exclusiva del colindante, pues la diferencia sería mínima si es medianero o si está en terreno de la actora. Esta falta de coincidencia no es asumida por el arquitecto municipal, que entiende que hay un problema de trasposición de las alineaciones del PGOU a la realidad por las escalas de los planos e instrumentos de medición. Sin embrago, tal falta de coincidencia la corrobora claramente el perito judicial. Es decir, se han hecho dos trasposiciones de la línea de las fincas resultantes según la delimitación del sector y del proyecto, y no coinciden con el muro. Esas alineaciones oficiales han generado unos títulos de dominio que también están inscritos en el Registro de la Propiedad. Más concretamente, el problema no es de fronteras o deslinde civil, pues ese deslinde existe con el muro, sino de propiedad de ese muro, pues asumiendo los errores de escala al trasponer líneas teóricas con la realidad se observa que la diferencia es escasa respecto de ese muro que tiene más de 50 cm de grosor. También hay que aclarar que el problema no es su abombamiento pues siempre se ha medido desde el suelo.

Las definiciones del PGOU sobre alineaciones se recogen en el art. 3 y son las expresadas por el perito judicial en su informe. Se distingue entre la alineación actual y la oficial, disponiendo que las actuales tengan carácter de oficiales si el Plan no dispone otras. La alienación de cierre interior (art. 3.1.2.2.b) 'Es aquella que define el límite del suelo entre titularidades privadas diferentes. Tanto la Alineación de Cierre Exterior como la Alineación de Cierre Interior podrán tener la consideración de Alineación Actual o Alineación Oficial de acuerdo con lo establecido en el punto anterior'.

Respecto de la edificación, 'Alineación de Fachada Interior es aquella que señala la posición del cierre de la planta baja de la edificación cuando aquél no de frente a espacio público.'

Respecto del retranqueo, el art. 3.1.3 dispone que 'Se entiende por retranqueo el parámetro que expresa la distancia mínima entre la edificación y otro elemento de referencia. Esta distancia se medirá en cualquier dirección por todos los puntos de la referencia; deberá entenderse computada desde el punto más exterior de la edificación, salvo indicación en sentido distinto'.

Para los concretos parámetros hay que ir al PP Los Ochos, BOC 5-10-2005. Las definiciones y clases de alineaciones, son coincidentes en el art. 4, así como el retranqueo. La ordenanza Industrial, que s la aplicable, art. 4.4 señala que se 'ordena mediante las alineaciones fijadas en el Plan Parcial o por la aplicación de los parámetros reguladores'. Y añade que 'Retranqueo a Alineación de Cierre Interior: 5 m. mínimo, salvo las alineaciones de edificaciones fijadas en el presente Plan Parcial'.

Dicho esto, la discusión consiste en cómo debe medirse la distancia a colindantes y la respuesta no puede ser otra que conforme a la norma. Es decir, no cabe alegar genéricamente a la realidad física. Es un problema de subsunción. La distancia se medirá desde el punto y hasta el punto que diga la norma.

De las normas expuestas resulta que debe medirse el retranqueo desde la parte más saliente de la fachada. Ya se ha concluido que la envolvente es una única fachada, de un edificio sin división en plantas. Por ello, debe computar el voladizo. El punto de destino es la 'alineación de cierre interior'. Y aquí viene el problema porque no se dice si es la alineación actual (el muro, como pretende el ayuntamiento) o la oficial (como pretende al actor y parece que avala el perito judicial en su informe).

En primer lugar, debe decirse que estamos ante un tema de licencia urbanística, que se da sin prejuzgar nada sobre propiedad y sin perjuicio de tercero. Es decir, al resolver el tema la administración no puede, implícitamente resolver problemas de propiedad del muero. Y esto, es lo que hace pues admite que es propiedad del colindante y no del actor ni siquiera medianero, excediendo la función propia del control urbanístico. Pero además, de la regulación trascrita parece deducirse que la ordenación del sector se hace con las alienaciones del Plan, es decir, las oficiales. Es más, el PGOU y el PP matizan que la alineación actual tendrá el carácter de oficial salvo que el plan disponga otra, es decir, que prevalece el Plan. Así, la alineación actual pasa a ser la oficial cuando el Plan no establece otra, es decir, en su defecto. Y el PP al regular el retranqueo, si bien no dice que la alienación sea la oficial luego deja a salvo otras alienaciones de deificaciones pero señaladas en el Plan. De nuevo, es el plan el que determina qué alienaciones de edificaciones o actuales, se mantienen.

En este caso, existe una clara alienación oficial, que es la del sector y después, las parcelas resultantes del proyecto de compensación ya inscritas. Es el Plan el que delimita esas alineaciones sin que en ningún caso se aluda a un muro preexistente. Es decir, urbanísticamente, se define el límite de parcela con detalle en un plano y por los cuatro linderos. Esto, deja a salvo el tema del dominio, que no puede influir en el tema de la clasificación urbanística, pues, con independencia de donde deba ubicarse, físicamente la línea entre propiedades, la del colindante nunca será suelo urbanizable.

Por ello, prevalece la alineación fijada por el propio Plan. Y la distancia, medida desde el punto más saliente, se cumple. El perito judicial mide, desde la fachada interior a la alienación oficial desde los 5,35 m a los 5,83 metros. Si se añade el voladizo, que ha fijado en 16,5 cm, 33 cm y 92 cm (en la vista), se comprueba que, en el tramo inicial (plano f. 15 de su informe), si se restan 16,5 cm a los 5,48 m, se cumple la distancia. En el tramo central, la distancia es de 5,4 y 5,35 a la que se restan los 33 cm, cumpliendo. En el tramo final la distancia es de 5,83 y el voladizo, en solo esa parte, de 92 cm, siendo el resultado de 4,91 cm. Es decir, no cumple, en solo ese tramo, en 9 cm o el 1,8% de la distancia máxima. Evidentemente, es una diferencia que, si bien no se ajusta a la norma, no pude calificarse como infracción urbanística. Es un desajuste mínimo, intrascendente que no alcanza a tener ninguna relevancia práctica siendo desproporcionado exigir demoler la pared para retranquearla 9 cm en ese tramo.

Es por ello que se concluye que la obra cumple la normativa y que la demanda debe ser estimada. De todos modos conviene dejar claro que aquí se resuelve un problema urbanístico relativo a una licencia de obra que ni prejuzga ni afecta al derecho de propiedad del colindante para fijar lindes o reivindicar el muro o defender la propiedad frente a tercero.

SÉPTIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En este caso, las dudas interpretativas existen, pudiendo llegarse a diversas conclusiones ya que la norma no termina de aclarar el concepto. A ello, se une el problema del dominio sobre el elemento divisorio, ajeno al problema urbanístico. Todo ello lleva a no imponer costas.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo, en nombre y representación de la entidad ALDI PINTO SUPERMERCADOS SL contra la resolución del Ayuntamiento de Torrelavega de 1-2-2017 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de fecha 22-9-2016 y, en consecuencia,SE ANULANlas mismas ySE CONCEDEla licencia de legalización solicitada.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.