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28/05/2020
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 26/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - León, Sección 3, Rec 171/2019 de 24 de Febrero de 2020
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Febrero de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo León
Ponente: PEREZ CONESA, ALFONSO
Nº de sentencia: 26/2020
Núm. Cendoj: 24089450032020100007
Núm. Ecli: ES:JCA:2020:669
Núm. Roj: SJCA 669:2020
Encabezamiento
Modelo: N11600
SAENZ DE MIERA, Nº 6
Equipo/usuario: MTC
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 171/2019
Sentencia núm. 26/2020
En León, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
El Iltmo. Sr. Alfonso Pérez Conesa, Magistrado titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número tres de León y su provincia, ha dictado, en nombre de S.M. el Rey, la presente
En el recurso contencioso administrativo seguido ante este Juzgado por los trámites del procedimiento abreviado con el núm. 171/2019, entre:
Carlos Antonio
Letrado: D. Enrique Arce Mainzhausen
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LEÓN
Letrado: Abogado del Estado
Resolución dictada por la Subdelegación de Gobierno de León de fecha 10/05/2019 que acuerda desestimar el Recurso de Reposición interpuesto contra Resolución de la Subdelegación de Gobierno de León de fecha 18/03/2019 que acuerda la expulsión del territorio nacional de Carlos Antonio, por un periodo de siete años.
Que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución recurrida y de cuantas trae causa, dejando sin efecto la misma por no ser conforme a derecho, y con todo lo demás que en derecho proceda.
Antecedentes
1.- El letrado indicado, en la representación que ostenta del actor, presentó con fecha 18 de junio de 2019, demanda contencioso-administrativa, que correspondió por turno de reparto a este Juzgado, contra la actuación administrativa reseñada en el encabezamiento, en la que -tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables-, concluyó solicitando la estimación de sus pretensiones, en los términos expresados.
2.- Admitido a trámite el recurso, se acordó sustanciarlo por el cauce del procedimiento abreviado, reclamar el expediente administrativo y señalar día y hora para la celebración de la vista, que se desarrolló con el resultado que consta en el soporte audiovisual que contiene la grabación del juicio, en el que la actora ratificó su demanda y la Administración demandada interesó su desestimación, practicándose las pruebas propuestas y admitidas en dicho acto.
Fundamentos
1.- El precepto sancionador aplicado en la resolución recurrida es el art. 53 a) LOEX, que tipifica como infracción grave 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. Por su parte, el art. 55.1 b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros. El art. 57.1 dispone que, cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa. Como ha señalado de modo reiterado el Tribunal Constitucional (por todas, STC de 20 de julio de 1999), es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su legitimidad democrática. Es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador. La STC 260/2007 señala que 'el art. 57, apartados 5 y 6 de la Ley Orgánica 4/2000 acota negativamente el ámbito de aplicación de la sanción de expulsión, el art. 55, apartado 3 establece criterios para la aplicación de dicha sanción al regular la graduación de las sanciones establecidas en la Ley' y, finalmente, que 'el art. 50 remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 en concreción del principio de proporcionalidad y los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20, apartado 2 de la misma Ley Orgánica 4/2000'. En este sentido, la jurisprudencia ha venido interpretando que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por remisión a la LPAC. Dado que la Ley autoriza a imponer la sanción pecuniaria o la de expulsión, la Administración sancionadora, al hacer uso de tal facultad, está obligada a exteriorizar los motivos que conducen a elegir una u otra a la vista de las circunstancias del caso ( STS de 22 de diciembre de 2005), si bien ( STS de 30 de junio de 2006), el deber de motivación resulta modulado cuando en el expediente administrativo consten, junto a la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias.
2.- En el caso enjuiciado, el acto impugnado determina el hecho constitutivo de infracción, la estancia ilegal, y del examen del expediente administrativo resulta que fue dictado acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, por carecer el recurrente de autorización de residencia o documento análogo que permita residir de forma legal en España. Con fecha 17/02/2019, funcionarios pertenecientes a la Comisaría de Policía de León procedieron a la identificación del ahora recurrente durante la comisión de un delito y al carecer de documentación válida para su permanencia en España fue detenido por encontrarse en situación irregular. Con fecha 17/02/2019 fue dictado el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador, ya que se comprobó que carecía de autorización de Residencia o documento análogo que le permita residir de forma legal en España, a lo que se unen las circunstancias negativas descritas en el acuerdo de inicio: '... sobre las 19:00 horas del 16/02/2019 el Z10 encontrándose realizando las labores propias de prevención de la delincuencia fueron comisionados por la sala del 091 a la calle Maestro Uriarte 16,20 dcha de León, donde al parecer estaba el expedientado junto a otros compatriotas, intentando entrar en un piso por la fuerza, se instruyen diligencias en esta comisaría número 2582/19 por Tentativa de Robo con Fuerza'. Consta que ha sido detenido en 10 ocasiones con cuatro identidades diferentes: el 24/05/2017 DILIGENCIAS No 7785, por ATENTADO AUTORIDAD/AGENTES/FUNCIONARIOS; el 30/06/2016 DILIGENCIAS 10191, por ROBO FUERZA COSAS; el 22/10/2012, DILIGENCIAS No 2511, por ROBO FUERZA COSAS; el 14/07/2011. DILIGENCIAS No 115102, por INFRACC. LEY EXTRANJERÍA; el 28/12/2009. DILIGENCIAS Al2 33675, por HURTO; el 14/12/2009. DILIGENCIAS No 32546, por INFRACC LEY EXTRANJERIA; el 14/12/2009. DILIGENCIAS No 32546, por ROBO FUERZA COSAS. Con la identidad Claudio le consta Detención el 31/03/1993. DILIGENCIAS INFRACC. LEY EXTRANJERIA. Con la identidad Cosme, con Ordinal NUM000, le consta 1 Detención el 27/08/2002 por INFRACC. LEY EXTRANJERÍA, Con la identidad Carlos Antonio con Ordinal NUM001, le consta 1 Detención el 10/10/2007 DILIGENCIAS N2 5478, por INFRACC. LEY EXTRANJERÍA. Consultada la base de datos de extranjeros le constan seis trámites con dos filiaciones diferentes: Con el nombre de Cosme un 53.1a ordenado de fecha 20/12/2002. Con la filiación de Carlos Antonio, le consta Permiso de Residencia Temporal de fecha 17/09/2004 denegado; residencia de Familiar de Comunitario de fecha 01/12/2011 denegado; estancia irregular 53.1 a de fecha 23/01/2012 Revocado; Residencia de familiar de Comunitaria de fecha 01/03/2017 caducado; y Residencia Permanente de Familiar de Comunitario de fecha 03/03/2017 denegado. Constan asimismo condenas penales en certificación del Registro Central de Penados de fecha 11/03/219 que obra en el expediente: en sentencia de 02/10/2012 Dictada por: Aud. Provincial Sección N. 3 de León. Ejecutoria: 473/2013 del Jdo. de lo Penal n. 1 de León Por 1 delito de robo con fuerza en las cosas ( art. 238 C.P.) A la pena de: 6 meses de prisión. A la pena de: 6 meses de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo A la: responsabilidad civil. Condenado en sentencia de fecha: 19/02/2014 Dictada por Jdo de lo Penal N. 1 de León Ejecutoria: 118/2014 Por delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público ( art. 241 C.P.) A la pena de: 10 meses de prisión. Condenado en sentencia de fecha: 30/10/2017 Dictada por: Jdo. de lo Penal N. 1 de León Ejecutoria: 562/2017 Por 1 delito de: robo con fuerza en las cosas ( art. 238 C.P.) A la pena de: 9 meses de prisión A la pena de: 9 meses de inhabilitación especial derecho sufragio pasivo. Consta la existencia de otras dos condenas, ambas por hurto (juicios de faltas 28/2011 y 819/2009 del Juzgado de Instrucción número uno de León). El 03/03/2017 le fue denegada la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Esta denegación fue recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número uno de León. La sentencia, de 20 de marzo de 2018, 'desestima el recurso interpuesto por la representación de Carlos Antonio, de nacionalidad Argelina, contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en León, de fecha 09/05/2017 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución de 03/03/2017, de la Oficina de Extranjería, por la que se deniega al actor la renovación de la tarjeta de residencia comunitaria'.
3.- De acuerdo con lo expuesto, consideramos que no existe arraigo alguno, que no debe confundirse con la mera 'voluntad de arraigo' y, por otra parte, el conjunto probatorio que resulta de la sucesión de detenciones y condenas penales del actor, así como el uso de diferentes identidades, ipsa loquitur. En cualquier caso, al margen de la valoración de las circunstancias que puedan concurrir, de acuerdo con lo expuesto, para fundamentar la elección entre la multa y la expulsión, la tradicional jurisprudencia a la que hemos aludido, en la que se basan los argumentos de la demanda, sobre la necesaria motivación de la elección entre multa y expulsión, ha de entenderse modificada y superada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de abril de 2015, que en respuesta a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declara que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí', por entender, en síntesis, que la Directiva prevé 'ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', así como 'garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11, EU:C:2011:807, apartado 35)', añadiendo que la obligación impuesta a los Estados miembros por el art. 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, 'debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada)'. De todo ello concluye el Tribunal que 'una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)'. Esta decisión del Tribunal de Justicia, en razón del principio de primacía del Derecho comunitario, obliga y se impone a las decisiones de las autoridades nacionales, por lo que ya no será posible en adelante la opción entre multa y expulsión. Como razona, entre otras, la STSJCYL, de 30 de octubre de 2015 (rec. 345/2015), 'es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa, por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma y, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa', doctrina de la Sala regional que se reitera en las de 16 de septiembre, 11 de octubre y de 4 de noviembre de 2016 y, más recientemente, con cita de las precedentes, en la STSJCYL, de 16 de febrero de 2017 (rec. 513/2016), siendo finalmente establecida, como doctrina casacional, por la STS, de 12 de junio 2018 (recurso de casación 2958/2017). Procede la desestimación del recurso.
4.- Con arreglo al art. 139.1 LJCA 1998, no procede hacer especial pronunciamiento sobre la imposición de las costas.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,
Fallo
Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Carlos Antonio, de nacionalidad argelina contra RESOLUCION dictada por la Subdelegación de Gobierno de León de fecha 10/05/2019 que acuerda desestimar el Recurso de Reposición interpuesto contra Resolución de la Subdelegación de Gobierno de León de fecha 18/03/2019 que acuerda la expulsión del territorio nacional de Carlos Antonio, por un periodo de siete años. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de apelación, que deberá interponerse en el plazo de quince días a partir de su notificación y del cual conocerá la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid.
Para la admisión del recurso habrá de constituirse, acreditándolo ante este juzgado, el 'depósito para recurrir', regulado en la DA 15ª de la LOPJ, introducida por L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos, con inclusión del original en el libro de sentencias, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.