Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 3
TOLEDO
SENTENCIA: 00026/2020
Modelo: N11600
MARQUES DE MENDIGORRIA, 2
Teléfono:925396188/90/91/92 Fax:925396185
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G:45168 45 3 2018 0000604
Procedimiento:PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2018S-C /SECCION-C
Sobre:PROCESOS CONTENCIOSOS-ADMINISTRATIVOS
De D/Dª:
Abogado:
Procurador D./Dª:
Contra D./DªMAPFRE ESPAÑA S.A. MAPFRE ESPAÑA S.A.
Abogado:
Procurador D./DªCRISTINA VILLAMOR LOPEZ
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 206/2018-C
SENTENCIA nº26/2020
En Toledo, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
Vistos por don Javier García López, Juez en comisión de servicios en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Toledo y su partido, los presentes autos sobre procedimiento ordinario, registrados con el número 206/2018,en los que han intervenido, como parte recurrente, Cristobal,representado por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Conde Gómez y defendido por el Letrado don Juan José Losa Benito, y como parte demandada el SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM),representado y asistido por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, compareciendo como codemandada la mercantil MAPFRE ESPAÑA, S.A.,representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Villamor López y defendida por el Letrado don José Ángel López Peces-Barba; interpuesto frente a la Resolución de 15.03.2018 dictada por la Directora-Gerente del SESCAM por la que se estimaba parcialmente su reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración y se le reconocía una indemnización de 34.279,42 euros por los daños ocasionados por el servicio sanitario.
La presente resolución se dicta en base a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.Por la Procuradora de los Tribunales doña Isabel Conde Gómez, en representación procesal de Cristobal, se presentó recurso contencioso-administrativo a tramitar por el procedimiento ordinario frente a la Resolución de 15.03.2018 dictada por la Directora-Gerente del SESCAM por la que se estimaba parcialmente su reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración y se le reconocía una indemnización de 34.279,42 euros por los daños ocasionados por el servicio sanitario.
SEGUNDO.Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo por Decreto de 14.06.2018, se requirió el expediente administrativo a la administración demandada, ordenando que la misma practicara los emplazamientos a que hubiera lugar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 LJCA.
TERCERO.Recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para formular demanda, presentando escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminaba solicitando el dictado de sentencia por la que ' se acuerde indemnizar a Don Cristobal en la cantidad de 174.000 € por la reparación total del daño sufrido tras el secundado error de diagnóstico cometido por los facultativos del SESCAM con ocasión del accidente sufrido por el actor, con condena en costas a la administración demandada si se opusiera a la demanda'.
CUARTO.Admitida a trámite la demanda por Decreto de 18.09.2018, se dio traslado a la parte demandada para su contestación. Por el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, en representación y defensa del SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA (SESCAM), se presentó escrito de contestación a la demanda en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminaba solicitando la desestimación íntegra de la demanda planteada de contrario, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
QUINTO.Por Diligencia de Ordenación de 25.10.2018, una vez precluido el trámite para contestar a la demanda, se tuvo por personado y parte a MAPFRE ESPAÑA, S.A., interviniendo en el resto de diligencias practicadas.
SEXTO.Por Auto de 12.11.2018 se acordó abrir el periodo de práctica de prueba, practicándose las admitidas, consistentes en documental, pericial de Ezequiel, testifical de Juana y testifical pericial de Felicisimo, con el resultado que obra en el procedimiento y en acta videográfica autorizada por la Letrada de la Administración de Justicia.
SÉPTIMO.Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, se dio traslado a las partes para conclusiones, lo que cumplimentaron con el resultado que obra en autos.
OCTAVO.Por Providencia de 25.02.2020 se declaró el pleito concluso para sentencia, habiéndose cumplido todas las formalidades legales vigentes.
Fundamentos
PRIMERO. OBJETO DEL RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
1.1. Objeto del recurso.Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 15.03.2018, dictada por la Directora-Gerente del SESCAM, por la que se estimaba parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración formulada por Cristobal y se le reconocía una indemnización de 34.279,42 euros por los daños ocasionados por el servicio sanitario.
1.2. Posición de la parte recurrente.Sostiene la representación procesal de Cristobal en su escrito de demanda que el día 14.04.2016 acudió al servicio de Urgencias del Hospital de Tomelloso por un accidente de moto con fractura del fémur izquierdo. Y que, pese a que en el momento de la primera exploración del servicio de Urgencias ya se señaló que sufría ' cambio de coloración con cianosis, frialdad y disminución del pulso pedio', no se realizó actuación alguna hasta que fue operado de la fractura el día 15.04.2016 a las 12:30 horas. No fue hasta el día 16.04.2016 que, tras observar los facultativos el día antes ' ligera frialdad de pie izquierdo'y ' ausencia de pulsos pedio y tibial posterior', se le realizó un angio TAC que apreció ' oclusión completa de la arteria femoral superficial izquierda a nivel distal'.
Considera el recurrente que hubo un error de diagnóstico al no apreciarse la oclusión completa de la arteria femoral (pese a los síntomas apreciados en su primera exploración en urgencias) sino hasta transcurridos varios días, lo que motivó una prolongación de la situación de isquemia en pierna y pie izquierdo, que le ocasionó una lesión severa de los nervios peroneo común y tibial posterior. Señala que, consecuencia del error en el diagnóstico, el recurrente sufrió unas lesiones y secuelas cuyo importe debe ascender, según la demanda, a 174.150 euros, y no a los 34.279,42 euros reconocidos por la Administración en la resolución recurrida.
En este sentido, muestra su disconformidad con el criterio acogido en la resolución impugnada de reducir la indemnización al 50% de la valoración total de las lesiones y secuelas del paciente por falta de certeza sobre el origen de la lesión axonal severa, señalando que las lesiones sufridas por el recurrente obedecieron a la situación de isquemia prolongada por el retraso en el diagnóstico, sin que fuera posible que las mismas, como señala la administración, también pudieran causarse por el traumatismo.
Y en trámite de conclusiones se añade, asimismo, que tampoco cabe una reducción de un coeficiente corrector del 60%, como señala la Administración demandada, por pérdida de oportunidad y conforme al porcentaje de éxito del tratamiento de haberse llevado a cabo en el tiempo oportuno, afirmando que, en consecuencia, el factor de corrección debería ser, en todo caso, del 90 % o, subsidiariamente, del 85 %, con una indemnización final de 169.186,65 euros.
1.3. Posición del SERVICIO DE SALUD DE CASTILLA-LA MANCHA.La Administración demandada se opone al recurso contencioso-administrativo planteado de contrario, interesando su íntegra desestimación. En primer lugar, considera que se ha producido una mutación de la pretensión ejercitada en vía jurisdiccional con respecto a la administrativa previa, al reclamarse en aquélla una cantidad (100.000 euros) inferior a la interesada en vía judicial. Y que, asimismo, se ha producido una variación entre la cuantía solicitada con el escrito de interposición del recurso, la solicitada con el escrito de demanda y la concretada en trámite de conclusiones, de modo que la indemnización no podría ser superior a la interesa en la vía administrativa.
Y, en segundo lugar, en cuanto a la indemnización interesada, considera que la resolución recurrida hace una correcta valoración de las circunstancias concurrentes, existiendo informes médicos que señalan que no puede acreditarse si el origen de las lesiones reclamadas en este procedimiento se encontró en la situación prolongada de isquemia o en el propio traumatismo derivado del accidente y la rotura del fémur, de modo que procede la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, dando lugar a la indemnización reconocida en la resolución recurrida.
1.4. Posición de MAPFRE ESPAÑA, S.A.. La compañía aseguradora que ha comparecido en el procedimiento señaló en trámite de conclusiones -al haber precluido la posibilidad de contestar a la demanda en el momento de su personación- que procedía la confirmación de la resolución recurrida. En primer lugar, porque no procede otorgar más indemnización que la interesada por el recurrente en fase administrativa. Y, en segundo lugar, en cuanto al fondo del asunto, porque la prueba obrante en el procedimiento y practicada permiten concluir, según la parte, que lo acreditado es una pérdida de oportunidad, de modo que la indemnización procedente no puede ser el total de las lesiones y secuelas sufridas por el demandante, sino una indemnización en proporción a la probabilidad de que el daño se hubiera evitado o reducido, apoyando el criterio utilizado en la resolución recurrida para reducir la indemnización interesada.
SEGUNDO. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. RESPONSABILIDAD SANITARIA.Ejercitada en el presente procedimiento una demanda de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, ha de estarse, a nivel legislativo, a lo dispuesto en la Ley 50/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que señala en su artículo 32.1 que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'. Añadiendo el artículo 34.1. que ' solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos'.
Dichos preceptos establecen, en sintonía con el artículo 106.2 de la Constitución, un sistema de responsabilidad patrimonial: a) unitario: rige para todas las Administraciones; b) general: abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; c) de responsabilidad directa: la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; d) objetiva: prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y, e) tiende a la reparación integral.
En lo que al ámbito sanitario se refiere, cabe recordar, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10.05.2016 (recurso número 6595/2001), que señaló: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc '. En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS de 7 marzo 2007, rec. núm. 5286/2003 ). De ahí que la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo -obligación de resultado- sino la obligación de proporcionar los cuidados -obligación de actividad- que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles'.
El Tribunal Supremo ha enumerado, en este sentido, entre otras muchas en su Sentencia de 7 de noviembre de 2011, los requisitos para la declaración de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causa de fuerza mayor. Y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuricidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado de saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.
TERCERO. RELACIÓN DE CAUSALIDAD. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.En el presente caso, deben analizarse todas y cada una de las cuestiones que han sido objeto de discrepancia en el procedimiento. Ello obliga a analizar, en primer lugar, la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el recurrente y el funcionamiento del servicio público sanitario.
Y ello con la dificultad añadida proveniente de la variación en las pretensiones y argumentaciones sostenidas por la parte actora tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional. Las variaciones operadas en el quantumindemnizatorio interesado por el recurrente deberán ser analizadas, en su caso, al examinar este con base al principio de congruencia. Pero con anterioridad a dicho momento, no cabe duda de que se han producido también variaciones en la argumentación utilizada para reclamar responsabilidad a la Administración que afectan a la esencia misma de la relación de causalidad exigida para que ésta nazca.
Así, sentado que la resolución impugnada hace aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad por el error en el diagnóstico que reconoce, indemnizando tal pérdida de oportunidad y no la totalidad de las lesiones y secuelas padecidas por el recurrente, en la demanda se discute la aplicación de esta figura, sosteniéndose que la situación de parálisis y anestesia del pie izquierdo que sufre el demandante es debida a la lesión axonal severa del nervio tibial y peroneo común que tiene su origen en la isquemia prolongada en el tiempo que sufrió por el retraso en el diagnóstico de la oclusión completa de la arteria femoral superficial izquierda, de modo que interesa una reparación integral de todas las lesiones y secuelas que sufrió el actor. Y, sin embargo, en el escrito de conclusiones, cambiando dicha argumentación, se hace alusión a la pérdida de oportunidad aplicada en la resolución impugnada, si bien reduciendo la indemnización, no en la forma sostenida por la Administración demandada, sino aplicándose un factor de corrección del 90% (o subsidiariamente 85 %) por el porcentaje altísimo de éxito del tratamiento quirúrgico que se hubiera aplicado a tiempo.
En este sentido, a propósito de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad, existe jurisprudencia consolidada que, por aplicación al presente caso, debe traerse a colación. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (RC 4229/2011) señaló que la doctrina de la pérdida de oportunidad ' existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma'. En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ('un régimen especial de imputación probabilística', atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 ).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24.11.2009 (RC 1593/2008) dispuso ' la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.
Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20.03.2018 añade ' la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la 'lex artis'. Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): 'la denominada ' pérdida de oportunidad ' se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
En consecuencia, caracterizada la doctrina de la pérdida de oportunidad por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el estado de salud del paciente, si no existe tal incertidumbre, sino que se acredita plenamente que el daño sufrido por el paciente tiene su origen en la infracción de la lex artis, no resultaría de aplicación tal doctrina (y lo que implica a los efectos del quantumindemnizatorio) sino la regulación ordinaria de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas con la consiguiente reparación integral de todos los daños sufridos por el lesionado.
En la medida en que la parte recurrente interesa, con el escrito de demanda, la reparación integral de todos los daños y secuelas sufridas (lo que excluiría la aplicación de la doctrina de pérdida de oportunidad aplicada por la resolución administrativa impugnada), aun cuando en el escrito de conclusiones se haga alusión a la pérdida de oportunidad y a la reducción proporcional de la indemnización, debe darse respuesta a la cuestión.
Y ello sobre la base de la carga probatoria en este tipo de procedimiento, incumbiendo a la parte actora la carga de la prueba de la relación de causalidad entre la asistencia sanitaria vulneradora de lalex artisy el daño reclamado ( STS de 19.03.2015), pero debiendo tomarse en consideración también la facilidad y disponibilidad probatoria de la administración demandada.
Pues bien, en este caso, la resolución impugnada, basándose en la propuesta de resolución realizada por don Felicisimo, médico inspector del SESCAM DE 05.12.2017 (folios 264 y siguientes del expediente) concluye que, reconociéndose un error en el diagnóstico que motivó una prolongación de la situación isquémica en la pierna y el pie izquierdo, no existe certeza sobre el origen de la lesión axonal severa de los nervios tibial y peroneo común de la pierna izquierda, de modo que si la lesión se hubiera producido por el accidente (bien por el traumatismo directo sobre el nervio, bien por elongación de éste), el daño no sería antijurídico ni, en consecuencia, indemnizable; pero si la lesión tuviera su origen en la situación prolongada de isquemia que se produjo hasta la realización del bypass femoropoplíteo, el daño si sería antijurídico e indemnizable. Se basa para ello el médico inspector en el estudio neurofisiológico realizado al paciente y aportado a la documentación clínica.
Y frente a ello, no existe prueba alguna aportada por la parte demandante -a quien corresponde la carga de acreditar el nexo causal- que concluya inequívocamente que la lesión axonal severa de los nervios tibial y peroneo común de la pierna izquierda tenga su origen inequívoco y único en la situación prolongada de isquemia sufrida por el actor por el error en el diagnóstico de la oclusión completa de la arteria femoral que sufría tras el accidente.
Hace alusión en este punto el demandante al informe pericial aportado junto con su escrito de demanda y a las explicaciones y aclaraciones al mismo que ofreció su redactor, el doctor Ezequiel. Sin embargo, como sostienen las demandadas, dicho informe pericial se centra en determinar las lesiones temporales y secuelas sufridas por el lesionado y no tanto la relación de causalidad entre la infracción de la lex artisdenunciada y éstas, sin hacer alusión, a diferencia del médico inspector, a la documentación clínica en que se apoya en este punto para sostener su afirmación. A propósito de dicha relación de causalidad el informe pericial alude únicamente a que 'tras el accidente acaecido sufre traumatismo en miembro inferior izquierdo y policontusiones con erosiones faciales y las secuelas derivadas como consecuencia directa o indirecta por el tratamiento recibido', sin indagar ni explicar si efectivamente existe una relación de causalidad directa y acreditada entre el el error y retraso en el diagnóstico sufrido y las lesiones objetivadas; esto es, si fue la situación de isquemia prolongada en el tiempo la que causó inequívocamente y de modo único las lesiones reclamadas. Es cierto que para paliar tal déficit de argumentación en el acto de la vista se realizaron preguntas sobre este punto al perito, pero éste llegó a afirmar que fue la isquemia la que causó la lesión con un porcentaje del 85 %, lo que llevaría a la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. Doctrina de la pérdida de oportunidad que, como se ha expuesto, es posteriormente aplicada por el recurrente en trámite de conclusiones.
Por ello, en definitiva, admitida la responsabilidad patrimonial por la propia administración demandada, el primer punto que debía analizarse es si dicha responsabilidad debe ser por perdida de oportunidad, como sostiene la resolución impugnada, o plena por acreditarse de modo inequívoco que el origen de las lesiones reclamadas por el demandante se halló en la situación prolongada de isquemia derivada del retraso en el diagnóstico reconocido por la Administración. Y, como se ha expuesto, la parte demandante -a quien corresponde la carga de la prueba- no ha acreditado fehacientemente tal relación de causalidad inequívoca y única hasta el punto de desvirtuar el informe del médico inspector basado en los estudios realizados al paciente y que constan en su historia clínica.
Ello conduce a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, pues si el origen de la lesión obedeció únicamente al traumatismo, resulta evidente que aunque se hubiera efectuado el tratamiento quirúrgico a tiempo no se habría evitado o reducido ésta. Es precisamente esa incertidumbre la que determina la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, debiendo analizarse, por tanto, bajo su prisma, el quantumindemnizatorio.
CUARTO. INDEMNIZACIÓN. LESIONES SUFRIDAS.Siendo aplicable la doctrina de la pérdida de oportunidad, como se ha expuesto, en estos casos no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente debe valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado dicho daño. Es decir, hay dos aspectos esenciales a valorar a los efectos de determinar la indemnización procedente en estos supuestos de pérdida de oportunidad: el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera podido producir un resultado beneficioso y el alcance o entidad de éste ( STS de 25.05.2016).
En aplicación de esta doctrina la resolución administrativa impugnada valora, en primer lugar, las lesiones y secuelas sufridas por el recurrente y, en segundo lugar, realiza dos reducciones del importe resultante en proporción al porcentaje de probabilidad de que, de haberse efectuado el tratamiento quirúrgico a tiempo, se hubieran evitado o reducido dichos daños.
Situado en este contexto el cálculo de la indemnización por pérdida de oportunidad por la resolución administrativa impugnada, es evidente que, discutidos los pronunciamientos por el interesado, la resolución debe resolver la cuantía indemnizatoria en base a los criterios tomados en consideración por el SESCAM.
En primer lugar, debe comenzarse por el análisis de las lesiones y secuelas sufridas por el recurrente y su valoración, analizando cada uno de los conceptos que han sido tenidos en cuenta en la resolución impugnada. Tomando en consideración la aplicación del sistema de valoración de daños previsto en el Anexo del Real Decreto 8/2004, de 29 de octubre, según redacción dada por la Ley 35/2015 aplicable al año 2016 y teniendo el demandante una edad de 50 años.
4.1. Lesiones Temporales.La resolución recurrida señala que el error en el diagnóstico que motivó el retardo en la realización del bypass y la consecuente prolongación del estado de isquemia pudo prolongar la estancia hospitalaria y el tiempo de recuperación, concediendo 23 días de exceso de hospitalización como pérdida temporal de calidad de vida grave y 452 días de pérdida temporal de calidad de vida moderada.
Pronunciamiento de la resolución recurrida que no ha sido impugnado ni contradicho por la parte demandante, ascendiendo el importe de valoración de tales lesiones temporales a 25.229 euros.
4.2. Secuelas.A propósito de las secuelas y analizando, en primer lugar el perjuicio personal de carácter básico, la resolución recurrida, basándose en la propuesta formulada por el médico- inspector, señala que el reclamante padece como secuela una 'axonotmesis parcial, de grado severo, con lesión axonal superior al 90%',lo que daría lugar, conforme al baremo aplicable a una lesión incompleta, paresia, del nervio peroneo común (o ciático poplíteo externo) valorada en 17 puntos, y a una lesión incompleta, paresia, distal, grave del nervio tibial (o ciático poplíteo interno), valorada en 10 puntos.
Frente a ello, sostiene el demandante que existe un primer informe efectuado por el médico-inspector en el que se otorgaba a esas mismas secuelas una puntuación de 18 y 22 puntos respectivamente (informe de 18.01.2017, folios 166 y siguientes del expediente) por considerar que la lesión era completa sin que hayan cambiado las circunstancias a tener en cuenta.
Efectivamente, consta en las actuaciones el primer informe-propuesta realizado por el médico inspector con fecha 18.02.2017 en el que se alude a parálisis (y no parestesia) del nervio peroneo común (18 puntos) y del nervio tibial (22 puntos). Ahora bien, como consta en el expediente administrativo (folio 209), el informe en el que se basó el médico-inspector para realizar su primera propuesta databa de 15.06.2016, apenas dos meses después del accidente y cuando el lesionado se encontraba aún en fase de recuperación. Precisamente por ello, consta en el expediente como se solicitaron nuevos informes para, una vez estabilizadas las lesiones, determinar con precisión su alcance a efectos de su valoración. Y, en este sentido, se realizó al lesionado un estudio por el servicio de neurología (folio 254 del expediente), de 06.11.2017, en el que se concluía ' neuropatía del nervio ciático común izquierdo, de tipo axonotmesis parcial, de grado severo, con lesión axonal superior al 90% persistiendo datos de denervación activa en músculos dependientes de dicho nervio, tanto de la rama tibial posterior como del ciático poplíteo externo'.
Precisamente con base en dicho informe -que no constaba en la primera valoración efectuada por el médico-inspector- en la propuesta de 05.12.2017 se valora la lesión como incompleta tanto en el nervio peroneo común como en el nervio tibial, porque tal informe alude a axonotmesis parcial. De modo que la conclusión alcanzada por el médico-inspector en su informe definitivo se considera adecuada en relación con el informe de neurología al que se ha hecho referencia.
Frente a ello alude el demandante a que sigue utilizando muletas (aspecto que no discute la Administración) o a que el porcentaje de recuperación del nervio ha sido intrascendente. Sin embargo, lo relevante en este punto es determinar si la lesión de los nervios es completa (parálisis) o incompleta (paresia), porque así viene determinado en la clasificación y valoración de las secuelas del baremo de la Ley 35/2015 (Tabla 2.A.1). Y, como se ha expuesto, existe un informe objetivo (folio 254 del expediente, informe de Electromiograma) en el que se alude a una axonotmesis parcial, de grado severo, con lexión axonal superior al 90 % y, por tanto, incompleta, aun cuando, dada su evidente gravedad y entidad (superior al 90%), siendo incompleta, su valoración es de la máxima puntuación prevista en el baremo para estos casos. Por tanto, procede en este punto confirmar el criterio de la resolución recurrida, otorgando una valoración de 17 y 10 puntos respectivamente que, por aplicación del baremo, darían lugar a una indemnización de 35.125,57 euros.
Tal cantidad, junto al perjuicio estético otorgado en la resolución impugnada y no contradicho por el recurrente (18 puntos, 20.176,92 euros) determinan una indemnización básica por secuelas de 55.302,49 euros.
A partir de ahí, se produce nuevamente discrepancia en torno al perjuicio personal particular otorgado por la Administración. Y es que la resolución impugnada otorga al recurrente un perjuicio moral moderado por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, impugnándose tal pronunciamiento por considerar el demandante que el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida debe catalogarse como grave.
Efectivamente, el artículo 108 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación - aplicable al presente caso- señala ' El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.
2.El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.
3.El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.
4.El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado'.
Ello debe ser puesto en relación con lo dispuesto en los artículos 51 y 53, que señalan respectivamente que ' A efectos de esta Ley se entiende por actividades esenciales de la vida ordinaria comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse y acostarse, controlar los esfínteres, desplazarse, realizar tareas domésticas, manejar dispositivos, tomar decisiones y realizar otras actividades análogas relativas a la autosuficiencia física, intelectual, sensorial u orgánica'y que ' A efectos de esta Ley se entiende por actividades de desarrollo personal aquellas actividades, tales como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad'.
Conforme a estos preceptos, el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida del recurrente debe catalogarse como moderado. Y es que de los informes periciales emitidos y del resto de pruebas practicadas se infiere -y no se discute- que el recurrente puede realizar todas las actividades esenciales en el desarrollo de su vida ordinaria en los términos establecidos en el artículo 51 (comer, beber, asearse, vestirse, sentarse, levantarse, acostarse...). Y que, asimismo, el demandante ha perdido la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal (tales como las relativas al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de profesión o trabajo dado la dificultad para su desplazamiento, con utilización de muletas), razón por la que el perjuicio ha de calificarse como moderado conforme a los preceptos citados. Por otro lado, no consta declaración de Incapacidad Laboral en grado de absoluta, de modo que tampoco cabe apreciar el perjuicio moral por pérdida de vida como grave por esta vía.
Ahora bien, la administración demandada, correspondiendo un tramo de 10.000 a 50.000 euros, otorga una indemnización de 20.000 euros. Sin embargo, resulta evidente la trascendencia de las actividades específicas de desarrollo personal de las que el demandante se ha visto impedido o dificultado (ocio, práctica de deporte, desarrollo de la formación, práctica del trabajo, desplazamientos ordinarios...), así como su edad (50 años) y, por tanto, la extensión a lo largo del tiempo de la duración del perjuicio, de modo que, dentro del tramo indicado, la indemnización ha de ser en su máximo, esto es, 50.000 euros.
Por último, no existió discrepancia en torno al daño emergente propio del perjuicio patrimonial (7.696,25 euros) ni en torno al lucro cesante (6.037 euros).
Por ello, el total de valoración económica de las secuelas (incluido perjuicio personal básico, perjuicio personal particular y perjuicio patrimonial) asciende a 119.035,74 euros.
Y el total de valoración económica de lesiones temporales y secuelas derivadas de la lesión axonal severa de los nervios tibial y peroneo común de la pierna izquierda ascendería a 144.264,74 euros.
QUINTO. INDEMNIZACIÓN. REDUCCIÓN POR INCERTIDUMBRE EN TORNO AL ORIGEN DE LAS LESIONES.Sobre el anterior importe total de valoración económica según el baremo de las lesiones sufridas por el recurrente, la resolución impugnada realiza una reducción a la mitad considerando que no existe acuerdo ni certeza en el mecanismo de la lesión, que pudo tener su origen en la situación de isquemia prolongada a lo largo del tiempo por el error en el diagnóstico reconocido o en el propio accidente, bien por traumatismo directo sobre el nervio como por elongación de éste.
Valorada esta circunstancia en esta resolución a propósito de la relación de causalidad, procede en este momento hacerlo desde el punto de vista del quantum indemnizatorio,valorando la probabilidad de que la lesión tuviera su origen en la isquemia producida por el error y retraso en el diagnóstico a efectos de fijar una indemnización acorde con la misma.
En este sentido, el médico-inspector declaró en fase probatoria que existen dos causas posibles del origen de la lesión axonal severa de los nervios tibial y peroneo común de la pierna izquierda: el traumatismo o la isquemia; y que cualquiera de ellas, una u otra, sin preponderancia de ninguna, pudo causar la lesión.
Para ello se basa en un informe del neurofisiólogo de 19.05.2016 que literalmente dice ' lesión axonal severa de los nervios femoral, obturador, peroneo común y tibial posterior dependiente de los plexos lumbar y sacro izquierdos. Actualmente difícil definir el nivel o la causa que probablemente es multifactorial: neuropatía traumática, isquémica y/o síndrome compartimental. Probablemente la lesión de los nervios femoral y obturador pueda estar en relación a lesión por tracción del plexo lumbar y la lesión de los nervios peroneo común y tibial posterior pueda estar en relación a lesión directa a nivel de la fractura, isquemia arteria femoral superficial y/o síndrome compartimental' (folio 132 del expediente).
Analizado el informe, el mismo no plantea la dicotomía expuesta por el médico inspector (origen de las lesiones en el accidente o en la isquemia) sino que habla de causa multifactorial y de que la lesión de los nervios peroneo común y tibial posterior pudo causarse por el accidente y/o (y no solo 'ó') la isquemia o el síndrome compartimental. En los mismos términos probabilísticos se mueve el informe del Servicio de Cirugía Vascular del Hospital de Ciudad real (folio 97 del expediente), que habla de 'probable' afectación del ciático poplíteo externo por la isquemia prolongada de la extremidad'.
Luego, en consecuencia, descartado el síndrome compartimental por ambos peritos, la lesión pudo tener su origen en el accidente, en la situación de isquemia o en una combinación de ambos elementos, de modo que la isquemia agravara o empeorara la lesión si se hubiera causado por el accidente, sin descartar que la lesión pudo obedecer únicamente al accidente sin que la situación de isquemia la agravara.
Siendo así, por tanto, la reducción de la indemnización no puede serlo al 50%, sino, dadas las hipótesis expuestas, del 25 %. Habría un porcentaje del 50 % de que la lesión tuviera su origen en la isquemia y un porcentaje del 25 % de que, aun con origen en el accidente, como señala el electrofisiólogo, la lesión se viera agravada o empeorada por la isquemia. Y un porcentaje del 25 % de que la lesión se debiera únicamente al accidente.
Por tanto, reducida la indemnización en un 25 %, el importe ascendería a 108.198,55 euros.
SEXTO. INDEMNIZACIÓN. REDUCCIÓN POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD.Y, por último, sobre la anterior reducción la resolución impugnada realiza una nueva reducción, argumentando que, incluso de haberse diagnosticado la oclusión completa de la arteria femoral superficial correctamente y haberse realizado la intervención quirúrgica en tiempo, el porcentaje de éxito a medio y largo plazo para la revascularización de la extremidad inferior se situaría en el 60 %, acordando una indemnización acorde con tal porcentaje conforme a la teoría de la pérdida de oportunidad.
Lo primero que ha de señalarse al respecto es la variación del porcentaje de éxito aplicado de la primera propuesta de resolución del médico-inspector, de fecha 18.01.2017 (folio 183 del expediente), que lo sitúa en un 65 %, a la segunda y definitiva propuesta (folio 297 del expediente), que lo sitúa en un 60 %, sin que se aluda a datos o circunstancias nuevas que hayan justificado dicha variación.
Y lo segundo es que para justificar su propuesta el médico-inspector habla de bibliografía consultada, remitiéndose a parte de la bibliografía a que alude en los folios 287 y 288 del expediente, sin expresar ni motivar de modo concreto en base a qué estudios y qué porcentajes de los expuestos en dicha bibliografía consideró de aplicación.
Frente a ello, la parte demandante ha aportado estudios en trámite de conclusiones que ponen de manifiesto un porcentaje de éxito a largo plazo (que es el que ha de tenerse en cuenta) de en torno al 75 %, de modo que, por tanto, la indemnización ha de ir en proporción a dicho porcentaje (el 75 % de 108.198,55 euros)
Lo que determina, en definitiva, que la indemnización procedente, en este caso, ascienda a 81.148,91 euros. Indemnización que, como se ha expuesto, en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, no se corresponde con el daño total sufrido por el lesionado sino con la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente.Así, para la valoración de esta incertidumbre se ha tenido en consideración el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
SÉPTIMO. ESTIMACIÓN PARCIAL.Lo expuesto determina una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo planteado por Cristobal, reconociendo la responsabilidad patrimonial del SESCAM, por perdida de oportunidad en el tratamiento médico, por importe total de 81.148,91 euros, importe que ya comprende la indemnización reconocida en la resolución impugnada en la cuantía de 34.279,42 euros. Cantidad total que, dadas las circunstancias del caso y la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad, debe considerarse actualizada.
Al ser este importe inferior a los 100.000 euros interesados inicialmente en vía administrativa, ningún problema de desviación procesal o congruencia se plantea, dando lugar a una estimación parcial de la demanda.
OCTAVO. COSTAS.En materia de costas, conforme al artículo 139 LJCA, al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo, no ha lugar a imposición a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOplanteado por la representación procesal de Cristobal frente a la Resolución de 15.03.2018 dictada por la Directora-Gerente del SESCAM por la que se estimaba parcialmente su reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración y se le reconocía una indemnización de 34.279,42 euros por los daños ocasionados por el servicio sanitario, que se revoca parcialmente en el sentido de que la indemnización que habrá de abonarse al recurrente debe ascender a la cantidad total de81.148,91 euros, a cargo del SESCAM y de la compañía aseguradora MAPFRE ESPAÑA, S.A. en los términos del contrato de seguro que tengan suscrito. Sin condena en costas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación que deberá interponerse por escrito ante este mismo Juzgado, dentro de los quince días siguientes a su notificación y del que conocerá, en su caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria Santander, Cuenta nº 4957 0000 85 0206 18, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Líbrese testimonio de esta resolución a las actuaciones y únase el original al Libro de Sentencias obrante en este Juzgado.
Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
