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Última revisión
07/04/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 26/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 94/2019 de 08 de Febrero de 2022
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: SASTRE, ALEJANDRO VALENTÍN
Nº de sentencia: 26/2022
Núm. Cendoj: 09059330022022100026
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2022:593
Núm. Roj: STSJ CL 593:2022
Encabezamiento
En la ciudad de Burgos a 8 de febrero de 2022.
Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo sustanciado en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, a instancia de Dª. Isidora, representada por la Proc. Sra. Gutiérrez Gómez y defendida por letrado, siendo demandados la COMUNIDAD AUTONOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y MAPFRE ESPAÑA SA, representada por el Proc. Sr. Jalón Pereda y defendida por letrado.
Antecedentes
Fundamentos
El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Orden de fecha 21 de febrero de 2019, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª. Isidora en fecha 14 de marzo de 2016, solicitando una indemnización por los daños y perjuicios causados por un defectuoso funcionamiento del Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario de Burgos, debido a un retraso en el diagnóstico de la patología que padecía, siendo los daños: -pérdida total en la visión de ojo derecho; -restricción a 40% del ojo izquierdo.
Solicitó una indemnización por importe de 116.862 euros, correspondiendo 96.862'67 a daños y perjuicios y 20.000 euros a gastos sanitarios y desplazamientos.
La demandante, Sra. Isidora, solicita en el suplico de la demanda: 1) que se revoque la resolución administrativa impugnada; 2) que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños y perjuicios ocasionados por la Administración sanitaria como consecuencia del retraso en emitir un diagnóstico real sobre las dolencias en ambos ojos y sus acreditadas consecuencias; 3) que se condene a la Administración demandada al pago de la cantidad de 116.862'67 euros a que ascienden los daños y perjuicios por la pérdida de la visión en ambos ojos, más los gastos ocasionados por el traslado a Barcelona, operaciones y desplazamientos.
Alega la representación en juicio de la Sra. Isidora, en fundamentación de la pretensión que deduce, que concurren los presupuestos exigidos para declarar la responsabilidad de la Administración en base a los artículos 106.1 de la Constitución Española y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en base a los siguientes motivos: a causa de la demora en emitir un diagnóstico certero y veraz respecto de los ojos de la demandante el día 17 de abril de 2015 hasta el 25 de mayo que fue intervenida, y tras dos operaciones, la demandante ha perdido la visión total del ojo derecho y le ha quedado un 40% de visión en el ojo izquierdo, además de tener declarada una incapacidad.
La Administración demandada, representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Castilla y León, se ha opuesto a la demanda y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por considerar que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, en base a los siguientes motivos: I) no existe el derecho del paciente a exigir un diagnóstico certero y adecuado, sino tan solo a que el personal médico realice las pruebas y evaluaciones necesarias para facilitar el acierto del diagnóstico, por lo que el desacierto a la hora de diagnosticar, que no se ha producido en este caso, siempre que se hayan puesto los medios oportunos y exigibles, no puede considerarse una infracción de la lex artis. II) Inexistente tardanza en el diagnóstico. III) El curso clínico fue atípico y dificultó un diagnóstico de certeza. IV) No se ha escatimado en aplicación y medios. V) No se puede calificar de inadecuado, erróneo o negligente el diagnóstico. VI) A la luz de la sintomatología y evolución de la demandante, la actuación del equipo de oftalmología fue correcta en todo momento. VII) Respecto de la pérdida de un 60% de visión del ojo izquierdo no hay conexión alguna con la actuación administrativa. VIII) No existe relación de causalidad entre la actuación del equipo médico especialista y la pérdida de visión en el ojo derecho. IX) No está justificada la decisión de acudir a la sanidad privada. X) En cuanto a la valoración del daño: 1) 20.000 euros por gastos relativos a tratamientos médicos: -en términos estrictos no se trata de responsabilidad patrimonial y en el caso de que se diera el supuesto del derecho de opción por riesgo vital, la jurisdicción competente es la social. -Las facturas aportadas al procedimiento administrativo, eliminando los gastos de desplazamiento para la que se imagina su acompañante, ascienden a 10.704'77 euros. 2) 96.862'67 euros por pérdida total de la visión en ojo derecho y 60% en el izquierdo: -no se especifica el tipo de daños; -no existe información concreta que permita valorar el daño; -a lo sumo, sería aplicable una pérdida de oportunidad.
La representación de la codemandada Mapfre España S.A., se ha opuesto a la demanda alegando que la resolución administrativa impugnada es conforme a derecho, en base a los siguientes motivos: I) no existe relación de causalidad entre la enfermedad de la recurrente y la actuación de los distintos facultativos que le atendieron en el servicio de oftalmología del Hospital Universitario de Burgos: de acuerdo con los informes médicos y el informe médico pericial que se acompaña, debe concluirse que la atención sanitaria dispensada a la recurrente por los servicios médicos del Sacyl fue adecuada y acorde a la clínica de la paciente, a su sintomatología y que, además se prescribieron y pautaron las pruebas diagnósticas y los estudios y revisiones correspondientes para hacer un seguimiento de su sintomatología y evolución clínica, ajustándose a la 'Lex Artis ad Hoc'. II) Respecto a la indemnización reclamada por la recurrente que ni en vía administrativa ni en vía judicial se ha ofrecido explicación alguna del cálculo lógico aritmético para alcanzar esa cantidad de 116.682,67 euros: 1) en cuanto a los daños reclamados, concretamente el importe de 20.000 euros, en concepto de gastos ocasionados por el traslado a Barcelona, operaciones y desplazamientos, que se cifró aproximadamente en la cantidad de 20.000 euros en vía administrativa y que ni siquiera han sido objeto de explicación en la demanda: -el cálculo aritmético es erróneo, dado que sumando las facturas que se acompañan en el expediente administrativo - folios 6 a 29 del EA - el resultado, salvo error u omisión, es de 10.876,24 euros y no se no ofrece explicación alguna en su demanda respecto a esta cantidad. -Además, la recurrente obvia que, respecto a la reintegración de estos gastos ya ha habido pronunciamiento administrativo que es firme y consentido por la recurrente, no habiendo interpuesto reclamación previa a la jurisdicción social y tampoco demanda ante la jurisdicción social, que es la competente para conocer y resolver si procede o no reconocer al administrado la reintegración de dichos gastos. -Además, se incluyen gastos de desplazamiento duplicados o correspondientes a otra tercera persona, que son absolutamente improcedentes. -Por otra parte, la decisión de acudir a dichos centros médicos privados fue adoptada libremente por la recurrente. 2) Respecto a la reclamación del importe de 96.862,67 euros en concepto de daños y perjuicios por la pérdida de visión total del ojo derecho y del 60% del ojo izquierdo: -no resulta de aplicación la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que lo es sólo a los daños causados por accidentes de tráfico. -Ninguna patología ni sintomatología padecía la recurrente en el ojo izquierdo, por lo que ninguna indemnización procederá por la enfermedad o deficiencias de visión del ojo izquierdo, que ni ha sido tratado ni revisado por los servicios médicos. -La recurrente no explica siquiera el cómo y el por qué de dicha reclamación de 96.862,67 euros. -Además, debe tenerse en cuenta la pérdida de visión previa. III) En el hipotético supuesto de que pudiera entenderse que ha existido 'perdida oportunidad', que negamos, la recurrente, ni los informes aportados a la demanda, explican en qué repercusión o resultado hubiera tenido en la enfermedad la asistencia sanitaria que, según la recurrente, se hubiera omitido o que fuera inadecuada, siendo improcedente la indemnización solicitada. IV) Improcedencia de la reclamación de intereses.
La actuación administrativa impugnada, como se ha dicho, es una orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por la que se acuerda desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª. Isidora, solicitando una indemnización por los daños y perjuicios causados por un defectuoso funcionamiento del Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario de Burgos, debido a un retraso en el diagnóstico de la patología que padecía, siendo los daños: -pérdida total en la visión de ojo derecho; -restricción a 40% del ojo izquierdo.
En la resolución administrativa impugnada se señala: I) que la reclamante solicita la devolución de los gastos efectuados en un centro privado, alegando retraso en el diagnóstico y negligencia en la asistencia prestada en el Complejo Asistencia de Burgos y que, desde la Gerencia de Salud de Area de Burgos se ha tramitado la solicitud siguiendo procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial de la Administración, ajustándose de esta forma a la práctica establecida por nuestros tribunales, que declaran la competencia de la jurisdicción contenciosa en las solicitudes de reintegro de gastos sanitarios en los que se alega retraso, denegación de asistencia o error de diagnóstico, siendo de aplicación en estos casos el procedimiento de reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, regulado en la Ley 40/2015, del Sector Público y 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. II) La reclamante cuestiona la asistencia que se le prestó en el Servicio de Oftalmología del Hospital de Burgos, que presentó una uveítis posterior y necrosis retiniana con desprendimiento de retina y pérdida visual del ojo derecho y entiende que la falta de diagnóstico inicial demoró la actuación adecuada que hubiera evitado la pérdida visual. III) Conforme a la secuencia de los hechos, la actuación fue correcta en todo momento y la pérdida visual es imputable a la gravedad del cuadro que presentaba la paciente y a su forma evolutiva, enmascarada y atípica que dificultó un diagnóstico de certeza a pesar de un seguimiento adecuado: cuando la paciente acudió inicialmente a su médico de Atención Primaria por alteración visual de su ojo derecho fue remitida sin demora a Urgencias Hospitalarias, el tratamiento oftalmológico inicial fue correcto de acuerdo con la clínica que presentaba la paciente; se solicitaron las pruebas necesarias y el seguimiento fue exhaustivo presentando la paciente cierta mejoría, lo que dificultó el diagnóstico, ya que el aspecto de fondo de ojo no sugería una necrosis retiniana; cuando la paciente presentó un desprendimiento de retina fue inmediatamente ingresada y evaluada, lo que se hizo sin demora, también el tratamiento fue correcto. IV) Fue la paciente la que solicitó traslado a un centro especializado, el IMO, donde precisó dos intervenciones de desprendimiento de retina con colocación de aceite de silicona. Se ha producido un abandono de la sanidad pública por parte de la reclamante, que no tenía derecho de opción entre los servicios médicos de la Gerencia Regional de Salud y los de la medicina privada, pues no se trataba de una urgencia vital.
En la demanda se refiere los siguientes hechos: -el día 17 de abril de 2015 acudió por primera vez la demandante al Médico de cabecera por pérdida de visión y una vez fue comprobado por él que el ojo derecho no respondía a ningún estímulo, la derivó a Urgencias, donde fue diagnosticada de Uvitis. -Fue citada para el día 20 del mismo mes y año para hacerle un seguimiento en el servicio de oftalmología, donde acudió, se le hicieron pruebas y le diagnosticaron seguir el mismo tratamiento y volver todos los lunes y jueves, hasta el día 18 de mayo de 2015, donde ya en la consulta del oftalmólogo especialista en retina, D. Isidoro, indicó que veía todo negro y rayas blancas, alegando él que no era normal, pero seguía sin poder ver nada en el ojo y citándola nuevamente para el día 1 de junio de ese año. -El día 21 de mayo de 2015, al levantarse de la cama, la demandante había perdido totalmente la visión del ojo derecho y gran parte del izquierdo, y con fuertes dolores, por lo que acudió al HUBU preguntando por dicho doctor, que la remitió al Servicio de oftalmología y, tras examinarla varios facultativos entre ellos la Doctora Caridad, analizando todos los informes, diagnosticaron que debiera ser un Herpes Zoster y automáticamente se ordenó que se le diese laser en el ojo izquierdo ya que se estaba desprendiendo la retina y que tenía que ingresar a fin de empezar a inyectar retrovirales y que el ojo estaba necrosado, siendo aconsejada para esa misma Doctora para que acudiese a una Clínica especializada a fin de tratar de salvar el ojo y especializada en microcirugías oculares, por lo que acudió a la clínica I.M.O. de Barcelona el día 25 de mayo de 2015 y fue intervenida inmediatamente a la vista de la extrema gravedad a fin de limpiar el ojo por la necrosis que tenía y colocar la retina.
El examen del expediente administrativo evidencia los siguientes antecedentes de interés: I) el día 17 de abril de 2015, la demandante acudió al Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario de Burgos, vía urgencias, por miodesopsias en su ojo derecho, observándose una agudeza visual de 0.16 en el ojo derecho y 0'5 (con gafas) en el ojo izquierdo. Se apreció dudosa conjuntivitis vírica y vitritis en su ojo derecho, iniciándose tratamiento con atropina colirio y dexametasona. II) El día 20 de abril de 2015 se realizó analítica a la demandante. III) El día 24 de abril de 2015 se añadió prednisona en pauta descendente y fue citada la demandante en retina médica. Presentaba una agudeza visual de 0'16/0'5. IV) El día 30 de abril de 2015 la demandante acudió a consulta de Oftalmología general del HUBU, resultando en la exploración: Nueva en retina diabética (no es diabética). Autorrefr OD err/OI +3 -2.25 a 13º. Agudeza visual en OD = 0.5 (con + 1,5 a 70º / OI= 0,3 + (con +1 +1,75 a 105º). PIO 30/20 mmHg. Fondo de ojo OD turbidez vitrea, placas blanquecinas superiores y temporales de bordes definidos. No parecen exudados pero tampoco me parece necrosis retiniana- / OI Lattice inferior y temporal. OCT OD 310 (rodeado de edema) / OI 282, conservan depresión foveal. Analítica: Toxoplasma neg. HLA-B27 neg. CMV IgG + IgM -. Sifilis, ECA ASLO y FR normales. PIO elevada: Alphagan 2/día. Dacortin 60 mg 1/día. Revisión próxima semana. V) El día 4 de mayo de 2015 la demandante acudió a consulta de Oftalmología general del HUBU: -refirió que veía un poco mejor. -Resultó: Agudeza visual OD = 0,3 (con +1,5 a 70º) / OI 0,4++ (con +1 +1,75 a 105º) PI 20/17 (alphagan OD). BMC Tyndall ++++, Tyndall vítreo con flóculos, no veo nítido, superior puede estar edematoso-exudativo. OCT 293 (superior no nítido-no coopera, parece edema) / OI282. Cambio Atropina 2/día. Alphagan27día. Dacortin 60 mg/día. Pred-forte cada 2 horas. VI) El día 7 de mayo de 2015 la demandante acudió a consulta de Oftalmología general del HUBU: -refirió que había mejorado mucho. -Resultó: Agudeza visual OD = 0,3 (con +1,5 a 70º). PIO 22/19 mmHg OD Tyndall ++. Tubidez vitrea. Creo efectivo. Retiro Dacortin. Inyecto Trigon Subtenoniano OD. Mantengo Atropina 2/día. Pred-forte cada 2 horas. Cambio a combigan/12. Revisión en 7 días. VII) El día 13 de mayo de 2015 la demandante acudió a consulta de Oftalmología general del HUBU: -refirió que estaba mejor, ayer acabó Pred-forte. -Resultó: Agudeza visual OD = 0,3 (con -0,75 +1,5 a 75º). PIO OD 0 18 mmHg. Sigue Tyndall y turbidez vitrea. Fondo de ojo turbidez vítrea, vasos esclerosados: saliendo de arcada T-S hacia arriba y saliendo de arcada T-I hacia abajo. Seguir Atropina + Combigan 2/día. Pred-forte 4/día. Revisión en 7 días. VIII) El día 18 de mayo de 2015 la demandante acudió a consulta de Oftalmología general del HUBU: -refirió que iba viendo algo, pero al cerrar OI ve deformado. Tuvo dolor retroocular OD. -Resultó: Agudeza visual OD = 0,3 (con -0,75 +1,5 a 75º) / OI 0,4 d (con +1 +1,75 a 105º). Fondo de ojo vitritis. Vasos envainados, saliendo de arcada T-S hacia arriba, saliendo de arcada T-I hacia abajo y nasal superior. No veo focos. PIO OD 15 mmHg. Seguir Atropina+ Combigan+ Pred-forte 4/día. Revisión 15 días. IX) El día 21 de mayo de 2015 acude vía Urgencias a Oftalmología general del HUBU, por desprendimiento de retina. X) El día 22 de mayo de 2015 se realiza punción diagnóstica de cámara anterior, en espera de resultados. Se plantea diagnóstico de Necrosis o infiltración secundaria a linfoma. XI) El día 23 de mayo de 2015 no presenta cambios. Se pauta tratamiento Aciclovir 700iv cada 8 horas, Atropina cada 8 horas, Dexametasona por 3 horas. XII) El día 25 de mayo de 2015 la demandante accede por uveítis y desprendimiento de retina en el ojo derecho. Solicitó su traslado al centro superespecializado IMO para valoración y tratamiento. XIII) El día 25 de mayo de 2015 la demandante acude al Instituto de Mirocirugía Ocular (IMO): Ha tenido una inflamación ocular con posible necrosis retiniana aguda de OD, que ha sido tratada con antivíricos y antiinflamatorios. En el momento del examen alcanza: -agudeza visual Od movimiento de mano y OI 0,4+. -Tensión ocular de 2mmHg en OD y 13 mmHg en OI. -En OD tiene células en cámara anterior, sinequias posteriores del iris y opacidad cortical. En el OI no presenta alteraciones significativas ni en segmento anterior ni en segmento posterior. -Fondo OD se observa desprendimiento de la retina total. Se le practica intervención quirúrgica en el OD, bajo anestesia retrobulbar y sedación, se realiza higiene zona operatoria con toallitas jabonosas, instilación colirio anestésico, midriáticos, instilación povidona yodada en saco conjuntival al 5%, asepsia zona operatoria con povidona yodada al 10%, colocación de campos estériles y profilaxis antibiótica. Se desinserta la conjuntiva los 360º, vitrectomia por tres vías, inyección de perfluoroctano e intercambio del mismo por aire por aceite de silicona de 5000 cks. Se inyecta Healon en cámara anterior, sutura escleral, sutura conjuntival y se inyectan antiinflamatorios perioculares. XIV) El día 10 de agosto de 2015 la demandante acudió a Urgencias del HUBU porque desde hace dos días tiene molestias en OI, se le puso rojo y se ha levantado con legañas. Había notado también disminución de la agudeza visual y visión de nubes. En la exploración resulta: Agudeza visual OD movimiento de manos / OI 0,4 que mejora a 0,5. PIO OD 12 mmHg / OI 16 mmHg. BMC OI leve queratitis inferonasal, córnea clara, no Tyndall, leve catarata cortical. FDO aplano vitreo, no focos de coriorretinitis. OCT mácula bien. Diagnóstico: queratitis OI. Tratamiento: Virgan 3/día. Vigamos 3/día y Lagrimas 5/día. Revisión viernes 14.08.2015. XV) El día 14 de septiembre de 2015 fue intervenida nuevamente, la demandante, en el IMO del ojo derecho: Bajo anestesia retrobulbar y sedación se realiza higiene zona operatoria, instilación de colirios y de povidona yodada. Se practican tres esclerotomias, extracción de membranas epirretinianas y subrretinianas, retinotomía, inyección de perfluoroctano e intercambio por aceite de silicona. Se practica endofotocoagulación con láser diodo en los 360º, sutura escleral y conjuntival y antiinflamatorios oculares. En control postoperatorio se observa un buen curso y pendiente de controles. El 20/01/2016 es nuevamente examinada alcanzando una agudeza visual de OD 0,05 / OI 0,4. Tensión ocular OD 13 mmHg / OI 12 mmHg. Presenta en el OD un levantamiento retiniano con crecimiento de membranas y en el OI su retina está aplicada. Se le explica su situación y por el momento no se considera una nueva intervención dado el daño retiniano que padece.
En el expediente administrativo obran los siguientes informes: I) Dr. Isidoro: -la paciente fue atendida por múltiples facultativos, siendo él quien realizó la mayoría de las consultas. -El diagnóstico de necrosis retiniana se planteó desde el día 30 de abril de 2015, sin embargo, dado su aspecto y evolución no se consideró como diagnóstico probable. -Aunque no consta que tal como indica la paciente en su solicitud 'veía negro a la altura de la lagrimal, y se le dijo que eso no era normal y no se le dio importancia', es cierto que ese día consta exploración del fondo de ojo bajo dilatación y descripción de las lesiones, sí que resulta verosímil que no se le diera mayor importancia, pues en las eveítis posteriores son habituales las miodesopsias, y el fondo de ojo ya había sido explorado sin encontrarse lesiones que le dieran más importancia que la que ya tenían. -La necrosis retiniana aguda es una patología de variable presentación clínica, que a pesar del tratamiento correcto puede llevar a la ceguera. II) Dra. Caridad: -la paciente fue remitida por desprendimiento de retina en ojo derecho a la Sección de Retina Quirúrgica y atendida por ella por primera vez el 21 de mayo de 2015. En la exploración oftalmológica la visión en ojo derecho era de 'movimiento a mano' a 20 cms, con inflamación intraocular y desprendimiento de retina temporal con alteraciones subretinianas y exudación amarillenta con gran turbidez de medios. Ante la sospecha de posible necrosis retiniana aguda se indica punción diagnóstica y tratamiento antiviral intravenoso en régimen de ingreso hospitalario con estudio general para descartar patología infecciosa o inflamatoria causante. -El 22 de mayo de 2015 se observa desprendimiento de retina casi total en ojo derecho con fibrosis subretiniana en toda la retina. Se le explica a la paciente la patología que presenta, su mal pronóstico y las posibilidades terapéuticas de tipo médico y quirúrgico. Dado el tipo de patología y su gravedad y ante la demanda de información por parte de la paciente se informa de centros superespecializados y con experiencia en este tipo de situaciones clínicas, optando la paciente por acudir al Instituto de Microcirugía Ocular (IMO) de Barcelona. III) Inspector Médico, Dr. Fructuoso, que propone la no asunción de responsabilidad patrimonial y no estimación de la reclamación presentada, por los daños y perjuicios producidos (reintegro de gastos) como consecuencia de la asistencia privada IMO de Barcelona: -la paciente es atendida inmediatamente por su facultativo de atención primaria, y por vía urgente, en Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario de Burgos; se practica seguimiento y control ambulatorio en siete ocasiones e ingreso quirúrgico, dentro del mes siguiente a la aparición de la sintomatología. -La asistencia ha sido correcta y ajustada a la lex artis. -Es la paciente la que, orientada por los facultativos públicos, decide voluntariamente acudir a la sanidad privada. -No se observa ninguna incorrección destacable, ni deficiencia en la atención o en el diagnóstico que pudiera justificar medicamente la asistencia privada. -No se puede acreditar si existió una demanda inducida hacia la sanidad privada, con responsabilidad de la Administración. IV) Dr. Héctor, Especialista en Oftalmología, que concluye que no se puede hablar de mala praxis o negligencia; se hizo un seguimiento exhaustivo; todas las actuaciones se ajustaron a la lex artis y fueron encaminadas a tratar de la mejor manera posible el padecimiento de la enferma; la clínica y el curso evolutivo poco claros dificultaron el diagnóstico; la pérdida visual fue consecuencia de la agresividad del cuadro. Indica el Dr. Héctor: 1) que cuando la paciente acudió inicialmente al Médico de Atención Primaria por alteración visual del ojo derecho fue remitida sin demora a Urgencias Hospitalarias. 2) El tratamiento oftalmológico inicial fue correcto, de acuerdo con la clínica que presentaba la paciente. 3) Se solicitaron las pruebas sistémicas necesarias para intentar descartar una causa de la inflamación ocular. Esta actuación fue correcta. 4) El seguimiento fue exhaustivo y la paciente presentó cierta mejoría, lo que dificultó el diagnóstico. El aspecto del fondo de ojo no sugería una necrosis retiniana. 5) Cuando la paciente presentó un desprendimiento de retina fue inmediatamente ingresada y evaluada con punción de la cámara anterior. Esta forma de proceder fue adecuada y se realizó sin demora. 6) El tratamiento empírico con Aciclovir i.v. fue correcto. 7) La paciente precisó dos intervenciones de desprendimiento de retina con colocación de aceite de silicona. 8) La agudeza visual final por el ojo derecho es de 0.05. V) Dr. Iván: -paciente de 55 años que acudió a su centro el 25 de mayo de 2015. -En el momento del examen presenta agudeza visual en ojo derecho movimiento de mano y en ojo izquierdo de 0'4+. -En el ojo izquierdo no presenta alteraciones significativas; en el fondo del ojo derecho se observó un desprendimiento de la retina total. -Se le indicó intervención que fue practicada el día 25 de mayo de 2015 en el ojo derecho. -Fue nuevamente intervenida en el ojo derecho el 14 de septiembre de 2015. -El día 20 de enero de 2016 fue examinada alcanzando una agudeza visual de 0'05 en ojo derecho y 0'4 en ojo izquierdo.
La Médico Forense, Dª. Leticia, en el dictamen emitido hace las siguientes consideraciones médico legales: I) la presentación inicial es atípica, es decir, síntomas visuales inespecíficos. -Se instaura tratamiento corticoideo, para bajar la respuesta inflamatoria, de acuerdo a la clínica que presentaba. -Ha habido seguimiento oftalmológico periódico y exahustivo. -La evolución también es atípica, por cuanto había mejoría de la agudeza visual en las sucesivas revisiones oftalmológicas. -La batería de pruebas analíticas solicitadas descartan un padecimiento orgánico subyacente. -La exploración oftalmológica, concretamente el OTC, no evidenciaba una necrosis retiniana aguda hasta que presenta un desprendimiento de retina de ojo derecho. -Se ingresa de urgencias en Oftalmología por vitritis y desprendimiento de retina. -Se procede a punción diagnóstica de cámara anterior de ojo derecho para aspiración de humor acuoso y PCR para virus herpes, a espera de resultados. No obstante, se instaura tratamiento antiviral intravenoso con Aciclovir. -La paciente solicita traslado a centro especializado, donde se realiza el tratamiento quirúrgico oftalmológico. II) En base a todo lo expuesto, hay que considerar que la presentación clínica es atípica, las revisiones oftalmológicas han sido exhaustivas -AV, fondo de ojo, PIO, serología y OTC-, se ha ido pautando tratamientos adecuados y escalonados a la impresión diagnóstica de cada momento hasta conseguir el diagnóstico concreto, momento en el que se realiza el tratamiento específico de esta patología ocular. III) Las actuaciones médicas se han ajustado en todo momento a la lex artis.
Con la contestación a la demanda de la codemandada se aporta el informe médico pericial, emitido por el Dr. Héctor, obrante en el expediente administrativo.
En periodo probatorio los peritos y los testigos-peritos han ratificado y aclarado los informes citados.
Como es sabido, el artículo 106 de la Constitución establece: 2. Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
El artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. ... El artículo 34 de la misma Ley 40/2015 establece: 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. ...
Y el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, establece: Solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial. 1. Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
Conforme a reiterada jurisprudencia, para que nazca esta responsabilidad se precisa que concurran los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas. b) Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño. e) Que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño.
La STS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020), dice:
En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.
También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la 'Lex Artis ad hoc', como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.
La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) dice: 'QUINTO. En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.'.
Por otra parte, a los facultativos no les es exigible el acierto en el diagnóstico, pues la medicina no es una ciencia de resultados infalibles, pero sí les es exigible, ante los síntomas que presenta el paciente y siguiendo las reglas propias de una correcta lex artis ad hoc, realizar las pruebas diagnósticas necesarias y valorarlas adecuadamente.
Y también debe recordarse que jurisprudencialmente viene observada la prohibición del retroceso del proceso seguido, lo que impide traer hacia atrás las consecuencias de un hecho sucedido con posterioridad. Lo que ha de determinarse es si, vistas las circunstancias del caso, en el momento en que se adopta una decisión por los servicios médicos, hubiera debido lógicamente adoptarse, a la vista de las circunstancias que se presentan al médico, y en la forma que las recibe, otras decisiones.
La sentencia de esta Sala nº 199/2019, de 4 de noviembre de 2019 (Rec. 202/2018), de la que fue ponente la Ilma. Sra. Santiago y Antuña, dice: 'Como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014 ( Rec. 1708/11 ) con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban. ...'.
Finalmente, cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. de 27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de setiembre de 1997, 21 de setiembre de 1998), sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
Como se ha dicho, en la demanda se solicita una indemnización por importe de 116.862'67 euros, de los que 20.000 corresponden a desembolsos efectuados por intervenciones quirúrgicas efectuadas a la demandante y gastos derivados de éstas (médicos, desplazamientos ...).
El Letrado de al Administración alega que la reclamación de estos gastos, en términos estrictos, no se trata de un supuesto de responsabilidad patrimonial y en el caso de que se diera el supuesto del derecho de opción por riesgo vital, la Jurisdicción competente es la social. La representación de la aseguradora codemandada alega que se reclama el reintegro de los gastos derivados de la asistencia médica prestada en un centro médico privado, que ya han si denegados mediante Resolución por Resolución del Gerente Regional de Salud, de fecha 1 de octubre de 2015 y que frente a dicha resolución, podía presentar la demandante reclamación previa en el plazo de 30 días, ante la Gerencia de Salud del Área de Burgos dirigida al Gerente de Salud, de acuerdo con lo indicado en el art 71, apartado 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no ha hecho.
En el trámite de conclusiones, la parte actora nada ha alegado acerca de estos motivos opuestos de contrario.
En relación con estas alegaciones, cabe señalar que es cierto que con fecha 1 de octubre de 2015, según evidencia el examen del expediente administrativo, fue dictada resolución, por la Gerencia de Salud de Area de Burgos, desestimando una solicitud de reintegro de gastos médicos por la asistencia recibida por la actora en el IMO de Barcelona.
También es cierto que en la resolución se indicaba el medio de impugnación frente a la misma.
Ahora bien; no puede ignorarse lo que dice la resolución administrativa impugnada: que la reclamante solicita la devolución de los gastos efectuados en un centro privado, alegando retraso en el diagnóstico y negligencia en la asistencia prestada en el Complejo Asistencia de Burgos y que, desde la Gerencia de Salud de Area de Burgos se ha tramitado la solicitud siguiendo procedimiento administrativo de responsabilidad patrimonial de la Administración, ajustándose de esta forma a la práctica establecida por nuestros tribunales, que declaran la competencia de la jurisdicción contenciosa en las solicitudes de reintegro de gastos sanitarios en los que se alega retraso, denegación de asistencia o error de diagnóstico, siendo de aplicación en estos casos el procedimiento de reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, regulado en la Ley 40/2015, del Sector Público y 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Por otra parte, cabe señalar que la resolución administrativa ha examinado este apartado de la reclamación, entendiendo que tuvo lugar un abandono voluntario de la sanidad pública por parte de la reclamante, que no tenía derecho de opción entre los servicios de la sanidad pública y los de la medicina privada, al no estarse ante una urgencia vital.
Por tanto, ningún obstáculo se aprecia para examinar la procedencia de este apartado de la pretensión, como un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración.
Para la resolución de supuestos como el que es objeto de examen, resulta esencial la prueba de peritos. Esta Sala, en la sentencia nº 199/2019, de 4 de noviembre de 2019 (Rec. 202/2018), antes citada, de la que fue ponente la Ilma. Sra. Santiago y Antuña, ha señalado: 'Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.'.
Como se ha señalado en el fundamento jurídico segundo, en periodo probatorio se ha practicado prueba pericial y testifical-pericial, de la que resulta: 1) el Dr. Héctor, especialista en oftalmología, considera que no se puede hablar de malpraxis o negligencia en el seguimiento, diagnóstico y tratamiento de la paciente, habiéndose ajustado todas las actuaciones a la lex artis. 2) Considera el Dr. Héctor que el seguimiento del caso ha sido exhaustivo y encaminado a ver si algo podía orientar al diagnóstico y nada orientaba a una necrosis retiniana aguda, que es un cuadro muy florido y nada orientaba a ello, siendo muy poco frecuente encontrar un paciente con necrosis retiniana aguda. 3) También considera el Dr. Héctor que ha habido una evolución de un cuadro raro, atípico, ya que el tratamiento instaurado mejora el cuadro clínico, que el curso evolutivo tomó un cariz inesperado, sorpresivo y no previsible y que para el cuadro clínico que presentaba la paciente la batería de pruebas realizada es correcta, pues no se trata de hacer todas las pruebas que existen, sino las adecuadas a la clínica que presenta el paciente. 4) Considera también el Dr. Héctor que difícilmente pudo descubrirse un herpes latente porque no había ningún síntoma, no podía haberse diagnosticado antes y que no había nada que apuntara a poner antivirales, desconociendo que hubiera ocurrido si se hubieran puesto. 5) Finalmente, considera el Dr. Héctor que el desprendimiento de retina es consecuencia del cuadro clínico agresivo que presentaba la paciente. 6) La Médico Forense coincide en que la necrosis retiniana aguda no es una de las clínicas más habituales y en que se ha tratado a la paciente conforme a los síntomas que presentaba en cada momento, que se ha hecho un seguimiento exhaustivo y con las pruebas que están al alcance de la ciencia. 7) También considera la Médico Forense que hasta que no surge el desprendimiento de retina no se piensa en un herpes latente y que es un proceso inespecífico, ya que no se conoce su causa. 8) Considera también la Médico Forense que la evolución del caso es atípica, a la vista de que la paciente mejoraba con el tratamiento.
Una primera consideración que cabe efectuar, a la vista de lo indicado, es que los dictámenes periciales no ponen de manifiesto una infracción de la lex artis en el manejo del caso. De los dictámenes periciales, debe destacarse el emitido por la Médico Forense, dada la imparcialidad de ésta, sin relación previa con ninguna de las partes.
La segunda consideración que cabe efectuar es que la prueba testifical-pericial tampoco evidencia la infracción de la lex artis en el manejo del caso.
De la prueba testifical-pericial resulta: 1) el Dr. Jose Miguel, que realizó la mayoría de las consultas, declara que se trataba de un cuadro inespecífico, que inicialmente no había fondo de ojo y que se planteó una necrosis retiniana, pero no lo consideró un diagnostico probable a la vista de su aspecto y su evolución. 2) Declara también el Dr. Jose Miguel que hay pocos casos de necrosis retinosa (como señala la Médico Forense) y que no sospechó de un herpes latente, que habitualmente es asintomático y que si había algún síntoma de herpes no pensó en ello. 3) También declara, el Dr. Jose Miguel, que la paciente mejoraba con el tratamiento y que no puede responder que hubiera pasado si se hubiera instaurado un tratamiento antiviral. 4) La Dra. Caridad considera que se trataba de una clínica compleja y de evolución imprevisible y que el desprendimiento de retina entra dentro de la enfermedad que presentaba la paciente. 5) También declara la Dra. Caridad que cuando vio a la paciente ya presentaba desprendimiento de retina con pocas probabilidades y que le solicitó la paciente información sobre su caso, se la dieron y también información sobre centros. 6) También declara la misma doctora que no se demostró la presencia de herpes porque no dio positivo en las pruebas, aunque puede suceder que esté presente. 7) El Dr. Fructuoso, Inspector Médico, considera que el seguimiento del caso ha sido exhaustivo a criterio del médico que valora la situación. 8) También considera, el Dr. Fructuoso, que se estaba ante una clínica poco definida y que los medios aplicados, cree que han sido los correctos, que se hizo lo que humanamente se pensaba en el momento que podía pasar. 9) El Dr. Fructuoso también señala que el desprendimiento de retina aparece en el último momento y la situación cambia y que, según la historia, no se había apreciado necrosis retiniana. 10) Entiende también que la práctica seguida no contradice la buena praxis y que se ha actuado según la sintomatología y la evolución. 11) Finalmente, sobre los centros con mayor tecnología, indica el Dr. Fructuoso que, dependiendo del caso, se puede buscar un centro con mayor tecnología.
Finalmente, sobre la declaración que ha prestado el Dr. Iván, cabe señalar que, como declara, se encuentra un ojo con historia de necrosis retiniana con desprendimiento de retina, en malas condiciones, que fue intervenido, mejoró algo la visión y se reintervino, conservándose el ojo, pero con una posibilidad visual muy baja. Precisa que la paciente presentaba necrosis retinosa normalmente producida por un herpes y también indica que el examen de fondo de ojo es el que da el diagnóstico normalmente o al menos importante sospecha de necrosis retinosa, que es una enfermedad muy aguda y después se produce el desprendimiento de retina.
Ahora bien, debe señalarse, respecto de la declaración prestada por el Dr. Iván, que este mismo ha declarado que vio a la paciente ya en fase de secuela o en la fase final, pero no en la fase previa y que desconoce los tratamientos previos en profundidad, aunque supone que serían los habituales.
Y también debe señalarse que el Dr. Héctor ha declarado que el aspecto del fondo de ojo no sugería una necrosis retiniana, y la Médico Forense que la exploración oftalmológica, concretamente el OTC, no evidenciaba una necrosis retiniana aguda hasta que presenta un desprendimiento de retina de ojo derecho.
La tercera consideración que cabe efectuar es que la prueba practicada no ha evidenciado una intervención sobre el ojo izquierdo de la demandante.
Finalmente, que lo único que ha quedado acreditado es que a la demandante se le facilitó información sobre centros superespecializados, pero no se ha acreditado que se le indicara que acudiera a uno.
De la lectura y examen de los informes periciales obrantes en las actuaciones, confrontados estos conforme a las reglas de la sana crítica, atendido el contenido de los mismos y al resultado de la prueba testifical pericial, la Sala no considera que haya quedado acreditada una infracción de la lex artis en el manejo de la clínica de la demandante.
En cuanto a las alegaciones efectuadas por la actora en el trámite de conclusiones, cabe señalar que no se ha indicado, por el Dr. Héctor, que existieran otras pruebas que se pudieran realizar en el caso concreto. Es más, lo que ha indicado este perito es que no se trata de hacer todas las pruebas que existen, sino de acuerdo con la clínica que presenta el paciente.
En cuanto al dictamen emitido por la Médico Forense, respecto de quien ha de insistirse en su falta de relación previa con las partes, cabe indicar que ha descartado una infracción de la lex artis. Es más, ha indicado que se aplicaron las pruebas que están al alcance de la ciencia y que el tratamiento fue exhaustivo.
En cuanto a la declaración de la Dra. Caridad, cabe señalar que ha declarado ofreció información sobre centros superespecializados, pero también ha declarado que tenía prevista la intervención (si bien no ha concretado fecha), debiendo señalarse también que ha declarado que cuando vio a la paciente ya presentaba desprendimiento de retina, como ya indicó en el informe emitido en vía administrativa.
En cuanto a la declaración prestada por el Dr. Jose Miguel, ciertamente, ha declarado que pensó en una necrosis retiniana, pero también ha explicado que por el aspecto y evolución (ha de recordarse que la paciente llegó a presentar mejoría con el tratamiento instaurado, según consta documentado) no se consideró como diagnóstico probable. Y también ha dicho, este doctor, que no puede contestar qué hubiera sucedido de haber aplicado antivirales.
Y no está de más recordar que el Dr. Iván ha declarado que la necrosis retinosa es una enfermedad muy aguda. En cuanto a la detección de la necrosis retiniana a través del examen del fondo de ojo, cabe remitirse a lo indicado en el anterior fundamento de derecho (declaración del Dr. Héctor e informe de la Médico Forense).
Finalmente, cabe señalar que la existencia de una clínica poco definida y una evolución atípica no evidencian la existencia de una infracción de la lex artis. Debe recordarse la doctrina de la prohibición del retroceso.
En cuanto a la posibilidad de que existiera un herpes latente, cabe señalar que el Dr. Héctor ha declarado que difícilmente pudo descubrirse un herpes latente porque no había ningún síntoma, no podía haberse diagnosticado antes y no había nada que apuntara a poner antivirales, desconociendo que hubiera ocurrido si se hubieran puesto, y que la Dra. Caridad ha declarado que no se demostró la presencia de herpes porque no dio positivo en las pruebas, aunque puede suceder que esté presente.
Pues bien; a la vista de lo señalado, no puede considerarse demostrado que estén presentes los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, por lo que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho.
Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo.
De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, no obstante desestimarse el recurso contencioso-administrativo, al considerar la Sala que el asunto presenta dudas de hecho -como lo evidencia la valoración de la prueba que se ha realizado-, no procede hacer una condena en costas.
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación de Dª. Isidora, contra la resolución administrativa reseñada al antecedente de hechos primero de esta sentencia, que declaramos conforme a derecho.
Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.