Sentencia Administrativo Nº 260/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4132/2007 de 03 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00260/2008

Recurso de Apelación Nº 4132/2007

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO - PTE.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

En la ciudad de A Coruña, a tres de abril de dos mil ocho.

En el recurso de apelación que con el Nº 4132/07 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el Ayuntamiento de Sada, representado por D. Domingo Rodríguez Siaba y dirigido por Dª. Esther López Conde, y por "Cándido Losada e Hijos, S.A.", representada por D. Elena Miranda Osset y dirigida por D. Francisco Javier García Martínez contra la sentencia dictada en el recurso Nº 71/2004 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de A Coruña. Es apelada la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de A Coruña se dictó con fecha 13-12-06 sentencia en el Procedimiento Ordinario Nº 71/2004 con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Que con estimación de las pretensiones deducidas en el presente recurso contencioso-administrativo, debo anular y se anula el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Sada de fecha 18 de diciembre de 2003, dejando sin efecto la condición impuesta en la licencia número 73/2001, que prohibía la ejecución de las obras de construcción de los garajes bajo el vial en tanto no se produjese la aprobación del Plan General de Ordenación Municipal. Sin efectuar expresa condena respecto de las costas procesales".

SEGUNDO: Por la representación del Ayuntamiento de Sada y por la codemandada se interpusieron sendos recursos de apelación contra dicha sentencia, en los que se solicitó que se dictase por esta Sala otra revocando la de primera instancia y declarando inadmisible o desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO: Los recursos fueron admitidos a trámite y se dio traslado de ellos a la parte actora, que presentó escrito de impugnación.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, y tras ser denegado por auto de 15-3-07 el trámite de conclusiones solicitado, por providencia de 13-3-08 se señaló para votación y fallo el 27-3-08.

QUINTO: En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no discrepen de los de la presente.

SEGUNDO: Tanto el Ayuntamiento como la parte codemandada achacan a la sentencia apelada no haber dado respuesta a varias de las cuestiones que expusieron al contestar a la demandada, y haber incurrido, por lo tanto, en incongruencia omisiva. Es cierta esa omisión, pero la concurrencia de tal defecto no significa que la sentencia tenga que ser anulada y remitidas de nuevo las actuaciones al Juzgado para que dicte otra. La falta de congruencia de una sentencia constituye una infracción de la normativa que la regula, y por ello, por analogía con lo dispuesto por el artículo 95.c), en relación con el 88.1.c), de la Ley jurisdiccional, para el recurso de casación, el Tribunal de apelación tiene que resolver lo que corresponda dentro de los términos en los que está planteado el debate.

TERCERO: La codemandada alega el incumplimiento por parte de la representación de la Xunta de Galicia de los requisitos legalmente exigidos necesarios para interponer el recurso. Con el escrito de interposición se aportó el documento que obra al folio 3 de los autos. En su contestación a la demanda la codemandada alegó que no tenía constancia de que se hubiese aportado el documento que exigía el artículo 45.2.d) de la Ley jurisdiccional, no que el presentado fuese insuficiente a tal fin. Si el Juzgador hubiese considerado insuficiente el documento aportado tendría que haber concedido a la parte actora la oportunidad de subsanación de ese defecto, lo que no hizo, por lo que la certificación presentada con el recurso de apelación por la Xunta de Galicia, que acredita que el 15-4-04 su Consello ratificó la presentación del recurso, constituye esa subsanación, lo que determina el rechazo de la causa de inadmisibilidad opuesta con tal fundamento.

CUARTO: La codemandada sostiene asimismo que el recurso es inadmisible porque concurre litispendencia. La litispendencia supone que cuando se interpone el recurso pende otro juicio sobre lo mismo. Ese juicio sería, en el presente caso, el Procedimiento Ordinario Nº 4040/2005 seguido ante esta Sala. Pero este proceso, como indica su numeración, se inició varios meses después de que se interpusiese el Procedimiento Ordinario Nº 71/2004, cuyo escrito de interposición tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados el 3-10-2004, momento en el que, como es obvio no estaba pendiente todavía ese otro recurso. En consecuencia también ha de ser rechazada la concurrencia de litispendencia. También alude la codemandada a que en la demanda se pide la condena del Ayuntamiento de Sada a que tramite el correspondiente expediente de reposición de la legalidad urbanística, tramitación que no había sido interesada en vía administrativa y que tampoco se mencionaba en el escrito de interposición del recurso. Lo que existe es una desviación procesal, que conduce a la inadmisibilidad de esa pretensión, pero ésta no figura expresamente acogida en la parte dispositiva de la sentencia. De todas formas la parte actora reconoce la no necesidad de ese pronunciamiento al haber adoptado la Administración autonómica las medidas necesarias para la reposición de dicha legalidad.

QUINTO: Ambas parte apelantes denuncian la incongruencia que supone que la Administración autonómica requiera al Ayuntamiento para que revise una licencia y, ante el rechazo del requerimiento, interese no la simple anulación del acto de rechazo y la condena a que se siga el procedimiento de revisión sino la anulación de la licencia. No existe esa incongruencia porque el requerimiento parte de la existencia de un acto de concesión de licencia nulo de pleno de derecho, que por ello se interesa que se anule, y el enjuiciamiento de la conformidad a derecho del rechazo del requerimiento es el de la nulidad o no del acto de concesión de la licencia, por lo que la correspondiente declaración puede ser interesada directamente del órgano jurisdiccional, pues no cabe olvidar que el requerimiento se basa en una norma específica de protección de la legalidad urbanística (artículo 213.2 de la Ley 9/2002 ) y se realiza por quien tiene atribuida legalmente la competencia para dicha defensa respecto de los equipamientos públicos (número 1 del mismo precepto).

SEXTO: Las demás cuestiones planteadas por las partes apelantes tienen que ser tratadas de forma conjunta. La licencia Nº 73 del año 2001 fue otorgada para la construcción de un edificio cuya entrada se realizaba y cuya fachada principal daba a un vial previsto como público en las Normas Subsidiarias municipales. La eficacia de la licencia estaba condicionada al cumplimiento de las prescripciones de carácter general de las Ordenanzas Municipales. El párrafo tercero del artículo 23.6 de las Normas Subsidiarias imponía en suelo urbano la cesión de los terrenos dedicados a viales. En la certificación de 26-5-2000 que precede a las escrituras de permuta ya se indica que para el aprovechamiento del subsuelo de los terrenos que la codemandada debe ceder para vial es necesaria la modificación del planeamiento general municipal. Esa es la razón de que la licencia Nº 73 -cuya conformidad a derecho no se enjuicia en este proceso- se conceda de conformidad al proyecto presentado, que incluye los aparcamientos en el subsuelo del vial, pero con la salvedad de que éstos no podrán ejecutarse hasta la aprobación del nuevo PGOM. Aunque las cesiones de terrenos para viales no se hubiesen documentado se produjo su entrega en la realidad, pues se convirtieron en los viales previstos en el planeamiento y necesarios para la posibilidad de edificación de las parcelas contiguas a ellos, lo que justifica la posibilidad de actuación de la Administración autonómica. No cabe hablar tampoco de unos bienes patrimoniales del Ayuntamiento porque si el planeamiento los clasificó como viales públicos la alteración de su calificación jurídica se produjo de forma automática de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.2.a) de la Ley de Bases de Régimen Local .

SEPTIMO: Con independencia de si podía concederse una licencia en esos términos, la condición impuesta en la Nº 73 era plenamente conforme a derecho. El artículo 11 de la Ley 1/1997 preveía en su apartado f) que el planeamiento permitiese localizar aparcamientos privados en el subsuelo de los viales públicos, pero esa previsión no la contenían las Normas Subsidiarias de Sada, aprobadas con anterioridad, por lo que era necesario proceder a su modificación para autorizar ese uso. En consecuencia la determinación contenida en la licencia era perfectamente ajustada a derecho. El acto de concesión de la licencia ni fue recurrido por nadie ni se tramitó respecto a él procedimiento alguno de revisión. Tampoco podía ser revocada la indicación de que hasta que se modificase el planeamiento no se podían ejecutar los aparcamientos previstos bajo un vial público, pues tal indicación, por la razón indicada -y, como queda dicho, con independencia de la conformidad a derecho de tal forma de concesión de una licencia o de los convenios urbanísticos con ella relacionados, que no se plantea en este pleito- respondía a lo establecido en el artículo 11.f) la Ley 1/1997 , y llevarla a cabo suponía tanto su infracción como, una vez entrada en vigor, la del artículo 47.8 de la Ley 9/2002 (en su redacción original), ya que este último era de plena aplicación, pues los artículos 17, 18 y 19 de la Ley últimamente citada lo que regulan son los derechos, las obligaciones y el aprovechamiento correspondientes a los propietarios del suelo urbano consolidado, pero no la naturaleza y características de la red viaria pública y la posibilidad de aparcamiento en su subsuelo, que están específicamente establecidas, en el suelo urbano consolidado, en los apartados f) y g) de su artículo 54 . Por ello los recursos de apelación sólo pueden ser acogidos en el particular al que se hace referencia en el fundamento cuarto de esta sentencia, respecto del cual el recurso contencioso-administrativo ha de ser declarado inadmisible.

OCTAVO: No procede hacer imposición de las costas de los recursos de apelación al ser en parte estimados.

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Sada y por "Cándido Losada e Hijos, S.A." contra la sentencia dictada con fecha 13-12-06 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 2 de A Coruña en el Procedimiento Ordinario Nº 71/2004 exclusivamente en lo que se refiere a la pretensión de que se ordene al Ayuntamiento de Sada la incoación del correspondiente expediente de reposición de la legalidad urbanística, respecto a la cual declaramos inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Xunta de Galicia. En lo demás desestimamos los recursos de apelación. No se hace imposición de las costas de segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.