Sentencia Administrativo Nº 260/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 598/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

ROLLO Nº 598/09

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 598/09

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 260/10

En la ciudad de Valencia, a 28 de abril de 2010.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el Rollo de apelación número 598/09, interpuesto por el Procurador DON JOSE LUIS MEDINA GIL, en nombre y representación de DON Cecilio y asistido por el Letrado DOÑA RUTH GARCIA PERAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante, en fecha 26.5.09, en el recurso Contencioso-Administrativo 383/08, a instancias del mismo, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Alicante, en fecha 26.5.09, en el recurso contencioso-administrativo 383/08, a instancias de DON Cecilio, recayó sentencia cuyo Fallo, literalmente, dice: "Que debo desestimar el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DON Cecilio contra la Subdelegación del Gobierno en Alicante en impugnación de la resolución de fecha 22 de noviembre de 2007."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la recurrente, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27.4.10.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse respecto al extremo fundamental del recurso, la adquisición de la renovación por silencio administrativo positivo. En segundo lugar, se impugna la Resolución administrativa porque no contenía valoración del cumplimiento de la pena en los términos del art. 54.9 del reglamento, en relación con el arraigo que ostenta el recurrente tanto familiar -esposo y padre de residentes legales y padre de un hijo español- como laboral habiendo cotizado varios años a la Seguridad Social.

La Sentencia desestima el recurso, tras hacerlo respecto a las alegaciones de carácter interlocutorio , por entender que la existencia de una sentencia condenatoria firme es suficiente para estimar adecuado el informe gubernativo desfavorable que motiva la denegación, rechazando también la operatividad del silencio positivo al tratarse de una solicitud de residencia permanente.

SEGUNDO.- Planteada en estos términos la litis , en primer lugar en cuanto a la posible adquisición por silencio, el recurrente formula su solicitud el 25.10.07 y en la misma facilita como dirección la de la calle DIRECCION000 B. NUM000 - NUM001 y es en esa dirección donde, dictada la resolución denegatoria el 22.11.07, se intenta la notificación personal el dia 30.11.07 a las 11.30 horas y de nuevo el 5 del 12 del mismo año, encontrándose ausente en ambos casos y posteriormente se procede a la notificación edictal, si bien, la llevada a cabo con carácter previo es ajustada a derecho y produce sus plenos efectos (art. 59.2 de la Ley 30/1992 "En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin , y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado , de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes"

Que posteriormente la Administración remitiera la notificación por edictos, prevista en el apartado 5 del propio precepto, no significa que los intentos previos llevados a cabo conforme a Derecho no produzcan su efecto e impidan la producción del silencio, de ser positivo el mismo, cuestión distinta al cómputo de los plazos.

Respecto a esta cuestión, el Juzgador a quo rechaza de plano su aplicación al tratarse de una solicitud de residencia permanente. La Disposición Adicional Unica de la Ley establece en cuanto al plazo máximo para Resolución de expedientes -en su redacción dada por la LO 8/2000 que además la convierte en la DA 1ª- que "Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la presentación de la solicitud. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa , se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas."

La LO 14/2003 de 20 de noviembre da nueva redacción a este precepto y establece en su párrafo 2º que "2 . Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia, así como la renovación de la autorización de trabajo, que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas."

Este precepto está en vigor hasta la LO 2/2009 de 11 de diciembre en la que se establece "2. Las solicitudes de prórroga de la autorización de residencia, la renovación de la autorización de trabajo , así como las solicitudes de autorización de residencia de larga duración que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán y notificarán en el plazo máximo de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas"

Por tanto, a la fecha de la solicitud , 25 de octubre de 2007 era la segunda de las redacciones la vigente y no aplicable el silencio positivo a la petición formulada que lo fue de Residencia Permanente y no habiendo superado el requisito del artículo 73.3 por la existencia de antecedentes penales, es por lo que hay que estimar adecuada la denegación y por tanto, la desestimación de la Sentencia apelada cuyos fundamentos se aceptan y dan aquí por reproducidos, procediendo su confirmación y la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso , salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que no concurre en el presente caso, por lo que procede imponerlas al mismo, si bien se limita su importe a unos honorarios de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 por la representación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el procurador DON JOSE LUIS MEDINA GIL , en nombre y representación de DON Cecilio y asistido por el letrado DOÑA RUTH GARCIA PERAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Alicante, en fecha 26.5.09, en el recurso Contencioso-administrativo 383/08 que se confirma.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a unos honorarios de 375 euros por el concepto de defensa y 133,75 por la representación.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.