Sentencia Administrativo Nº 260/2010, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 156/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 260/2010

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA

En Pamplona a Veintiuno de Mayo de Dos Mil Diez.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto, en grado de apelación, el presente rollo nº156/2010 contra la Sentencia nº 66/2010 de fecha 5-3-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº111/2009 , y siendo partes como apelante Dña. Rocío y como apelado la Administración del Estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia nº 66/2010 de fecha 5-3-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº111/2009 en su fallo dispone: 'QUE DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Rocío , contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 30 de octubre de 2008, confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada, se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 21-5-2010.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.

PRIMERO.- Sobre la Sentencia apelada y el acto administrativo impugnado en la instancia.

El recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia nº 66/2010 de fecha 5-3-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº111/2009 que en su fallo dispone: 'QUE DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Rocío , contra la resolución de la Delegada del Gobierno en Navarra de fecha 30 de octubre de 2008, confirmando la misma, y sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- Sobre la necesidad de crítica de la Sentencia de Instancia en la articulación del recurso de apelación.

El recurso de apelación debe ser desestimado íntegramente pues el apelante, con palmaria incorrección procesal, no articula realmente un recurso de apelación sino que vuelve a reproducir un escrito de demanda.

Es doctrina reiterada de este Tribunal Superior de Justicia que:

1.- El escrito de interposición del recurso no es sino una mera reproducción de los argumentos deducidos en las alegaciones de instancia sin que se contenga crítica alguna a la Sentencia de instancia y su núcleo decisor.

Esta circunstancia la ausencia de crítica jurídica de la Sentencia ( que solo utiliza como excusa para reproducir de nuevo las mismas alegaciones de la instancia desconectada con el fundamento jurídico decidor de la Sentencia de instancia) basta para desestimar el recurso de apelación interpuesto.

El recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 16 de Mayo de 1983, 2 de Diciembre de 1986, 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 7 de Febrero de 1990, 5 de Noviembre de 1990, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 12 Diciembre 1995 etc....- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

El recurso de apelación no puede ser una mera reproducción del proceso tramitado en 1ª instancia, ni tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino la de revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir la depuración de un resultado procesal ya obtenido; habiéndose declarado en reiterada Jurisprudencia ya señalada, que en 2ª instancia se exige para depurar el resultado de la primera el examen crítico de la solución dada a esta como base indispensable para poder dilucidar la correcta o defectuosa aplicación de la norma o su inaplicación, o la incongruencia de la sentencia apelada, o la errónea apreciación de la prueba, o cual otra razón que se invoque en relación con la apelación, no pudiendo en consecuencia, entrar a examinar, por carencia de los elementos de juicio necesarios, siendo improcedente volver a examinar los motivos ya dilucidados por el Tribunal de Instancia, y no contradichos en el recurso de apelación.

La reproducción en el escrito de apelación, del contenido de las alegaciones de instancia, como ocurre, prácticamente ( salvo alguna referencia retórica a la Sentencia de Instancia) , en la apelación aquí y ahora enjuiciada, sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis critico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo.

2.-Bastaría lo anterior para desestimar el presente recurso de apelación; no obstante esta Sala debe añadir, con íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, que los argumentos de la Sentencia de instancia no sólo no han sido desvirtuados ( como ya se ha señalado) sino que son plenamente conformes al ordenamiento jurídico vigente por los razonamientos que en la Sentencia se expresan y como ha continuación se reitera.

TERCERO.- Sobre los defectos procedimentales y la correcta expulsión de la demandante apelante.

Los motivos de fondo que el apelante vuelve a reproducir cual escrito de instancia deben ser igualmente desestimados:

1.- En cuanto a los alegados defectos procedimentales. No existen tales.

Damos por reproducidos los acertados argumentos de la instancia y añadimos reproduciendo nuestra doctrina reiterada en múltiples Sentencias y de plena aplicación al caso que nos ocupa , mutatis mutandi: STJNavarra 4-3-2009 Rollo Ap 48/2009):

'La resolución sancionadora se ha dictado sin propuesta previa.

Sobre la omisión de ese trámite en supuestos iguales al presente hemos hecho las siguientes consideraciones (por ejemplo Sentencia de 30 de Enero de 2.009; Rollo de Apelación nº 300/2.008 ): 'PRIMERO.- El apelante formuló alegaciones al acuerdo de iniciación del expediente de expulsión (preferente) por la comisión de la infracción del artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000. Esas alegaciones motivaron el informe del Instructor anterior a la resolución, sin propuesta previa, del procedimiento.

¿Era preceptiva la propuesta de resolución? ¿Ha causado indefensión al recurrente la omisión de ese trámite? La contestación a estos interrogantes pasa por la aplicación de los artículos 63.2 de la L.O. 4/2000 y 131 del Real Decreto 2393/2004. De conformidad con esos artículos el acuerdo de iniciación del expediente será considerado como propuesta de resolución, entre otros supuestos, cuando las pruebas propuestas no fuesen admitidas por improcedentes o innecesarias.

En el expediente instruido al apelante no es que las pruebas propuestas por ella no hayan sido admitidas sino que esa parte no propuso la práctica de prueba en su escrito de alegaciones al acuerdo de incoación (folios 10-12 del Expediente Administrativo.).

Estamos, pues, en un supuesto similar al de inadmisión de la prueba; no en vano la finalidad de la propuesta de resolución es valorar el resultado de las pruebas practicadas y hacer la calificación de los hechos acreditados en esa fase.

Ese es el sentido de la propuesta de resolución como proyecto de resolución y no el de responder a las alegaciones que el interesado haya formulado al acuerdo de iniciación. Por lo tanto, dicho trámite no tiene razón de ser en supuesto como el presente en que no ha habido actividad probatoria.

El derecho de defensa del expedientado queda satisfecho en supuestos tales con el trámite de audiencia al acuerdo de iniciación, siempre que la resolución final se atenga a los hechos y a la calificación jurídica de ellos recogidos en aquel acuerdo (artículo 132 del Real Decreto 2393/2004 ).

Con carácter general, en fin, la propuesta de resolución tiene sentido cuando se ha instado o practicado prueba sobre hechos discutidos y relevantes para la resolución del procedimiento (sic artículos 18 y 19 del Real Decreto 1.398/1.993 de 4 de Agosto ). Fuera de esos supuestos no puede considerarse infringido el derecho de audiencia vs el derecho de defensa del sancionado.'.

2.- El Tribunal Supremo ha señalado en su Sentencia de fecha STS 21-4-2006 ( y otras anteriores de 22-12-2005, 27-1-2006 ) y, en que lo aquí interesa: '.......TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esa sentencia, en el cual articula un motivo de impugnación, y alega la aplicación indebida del artículo 57-1 de la Ley Orgánica 4/2000 , pues - dice- del simple examen del expediente administrativo se deduce la motivación adecuada de la resolución que se impugna, pues consta en dicho expediente que el interesado tenía antecedentes policiales por robo con violencia.

Estimaremos el motivo, por las razones que expondremos a continuación.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión .

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida

por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión , y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión . No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión , pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión .

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión ), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión , cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión , ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión , no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

CUARTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que el Sr. Jesus Miguel no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo (de los que, insistimos, tuvo conocimiento el Letrado que asistía al expedientado al notificársele la propuesta de resolución) son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

3.- Pues bien recogiendo tal doctrina esta Sala ha señalado en STSJN 24-3-2006, 20-6-2006,12-9-2006 ... 'En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.'.

4.- Proyectando tal doctrina al caso debemos afirmar la existencia de tales ' otros datos negativos' , datos que se estiman acreditados, de suficiente entidad, razonables y proporcionados y que justifican la medida de expulsión acordada.

Así en el caso que nos ocupa vemos que consta acreditado en el expediente administrativo que el hoy apelante estaba indocumentado ( extremo éste expresado en la resolución administrativa), lo cual basta para desestimar la apelación; asimismo debe señalarse que también consta como hecho negativo 'el hecho de ignorarse cuando y por dónde entró en territorio Schengen' que la doctrina Jurisprudencial recoge expresamente como tal 'hecho negativo' en diversas Sentencias del TS entre otras la de 21-4-2006 .

Tales 'datos negativos' (además de la estancia ilegal) se estima que son de suficiente entidad para justificar la expulsión acordada constituyendo motivación suficiente ( siquiera sea in aliunde) siendo proporcionada a las circunstancias acreditadas en autos.

5.- Por ultimo, como ya queda dicho, la falta de motivación alegada debe rechazarse, pues la resolución sancionadora está suficientemente motivada expresamente en su propio texto y en cualquier caso' in aliunde' de manera más que clara y suficiente.

TERCERO.- Conclusión.

En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe desestimar el recurso de apelación confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. y 2. de la LJCA establece que '1.En primera o única instancia el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas, razonándolo debidamente, a la parte que sostuviere su acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad. 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.'; así y dada la desestimación del presente recurso de apelación, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, es procedente imponer las costas al apelante.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey , y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Desestimamos el presente recurso de apelación y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la Sentencia nº 66/2010 de fecha 5-3-2010 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº2 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº111/2009.

y 2.- Hacemos expresa imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.