Sentencia Administrativo Nº 260/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 351/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Asunto nº " Rollo 351/10 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de marzo de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. FERNANDO NIETO MARTIN, y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 260/11

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 351/10, en el que ha sido parte apelante D. Bruno representado por el Procurador D. ENRIQUE MIÑANA SENDRA y asistido por la letrado Dª ARANTXA SOLER LOZANO, y parte apelada la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado, siendo Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 5 de los de Valencia con el número 662/2.008, a instancias de D. Bruno contra la Delegación del Gobierno de la comunidad Valenciana, con fecha 15 de julio de 2009 recayó sentencia nº 429/09, cuya parte dispositiva literalmente dice: " Que debo desestimar y desestimo el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D. Bruno contra la resolución del Subdelegado de gobierno de fecha 23 de julio de 2008 desestimatoria del recurso de reposición instado frente a la desestimación de la autorización de residencia permanente de fecha 16 de octubre de 2007, declarando la misma conforme a derecho , y sin expresa imposición de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido , dándose traslado a la contraparte que no formuló escrito alguno.-

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 29 de marzo de dos mil once, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplido en este proceso todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución del Subdelegado de gobierno de fecha 23 de julio de 2008 desestimatoria del recurso de reposición instado frente a la desestimación de la autorización de residencia permanente de fecha 16 de octubre de 2007 y todo ello en virtud de informe policial desfavorable fundamentado en la conducta del interesado en la que le constan los siguientes antecedentes

Detenido por un delito contra la seguridad en el tráfico y atentado contra la autoridad en Valencia, diligencias nº 3745, tramitado por la Jefatura superior de policía de Valencia.

Imputado por falta contra el orden público en el Juzgado de primera instancia e instrucción nº 6 de Lleida.

Imputado por un delito contra la seguridad en el tráfico Juzgado de lo penal nº 2 de Lleida.

La Sentencia de instancia desestimo el recurso contencioso Administrativo rechazando, en primer lugar, la existencia de silencio positivo invocada toda vez que el art. 96.5 del Real decreto 2393/2004 establece que: 5. Los extranjeros titulares de un certificado de registro como ciudadano comunitario o de una tarjeta de residencia de familiar de un ciudadano de la Unión, cuando hayan cesado en tal condición podrán obtener, si cumplen los requisitos establecidos al efecto, a excepción del visado, una autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena o cuenta propia , del tiempo que corresponda, en función de la duración de la documentación de la que fuera titular.

Sin embargo, siendo el recurrente titular de una tarjeta de familiar de residente comunitario, cesó en tal condición al dictarse la Sentencia de divorcio de fecha 13/7/2007, por lo que el recurrente solicitó el mantenimiento de la situación de residencia en virtud de lo establecido en el art. 9.4 del RD 940/2007 de 16 de febrero que fija un plazo de seis meses desde la nulidad del vínculo matrimonial o divorcio para solicitar dicha residencia.

No puede entenderse por tanto que la autorización solicitada constituya una renovación de la autorización de la que era titular, no considerándose por tanto que se haya producido el efecto del silencio pretendido por el interesado.

Que en cuanto al resto de requisitos, prosigue la Sentencia apelada, existe en el expediente Administrativo un informe desfavorable de la policía de fecha 30 de septiembre de 2008, el cual ratifica un informe desfavorable anterior dado que al recurrente le constan detenciones y causas pendientes en el Juzgado de lo penal nº 5 de Valencia , ejecutoria 593/07, diligencias previas 465/02 del Juzgado de instrucción nº 1 de Monzón por malos tratos en el ámbito familiar, y ello a pesar de que la ejecutoria 409/2006 del Juzgado de lo penal nº 2 de Lleida ya había sido archivada de forma definitiva.

Frente a ello la parte apelante reitera en sede de apelación los argumentos incorporados a su demanda y , expresados en el acto de la vista, sobre la improcedente denegación de la renovación instada tanto, por la aplicación de la figura del silencio positivo , como por la improcedencia de los hechos a los que se alude en el informe desfavorable que sirve de sustento a la Resolución de denegación.

Que en este sentido y remitiéndose a la Resolución denegatoria la misma se sustenta en un informe telemático evacuado el 16 de agosto de 2007, e informe que a su vez se refiere a una causa penal del año 2002, a la que se la añade un juicio de faltas del mismo año y una detención de la jefatura Superior de la policía, todo ello sin que conste ni se acrediten la existencia de antecedentes penales.

Que posteriormente, y antes de la celebración de la vista, se remite un nuevo informe , esta vez de 20 de octubre de 2008, donde constan nuevos antecedentes penales y otro procedimiento penal en curso y ello a pesar de que la ejecutoria inicial del Juzgado de Lleida había sido archivada definitivamente.

Que por todo ello considera que la Sentencia le genera una absoluta indefensión al sustentarse en un informe emitido con posterioridad a la Resolución administrativa impugnada, basado en hechos distintos y de los que , de haber tenido conocimiento previamente el recurrente hubiera podido acreditar su cancelación y aportando por ello certificado del Juzgado de instrucción nº 1 de Monzón donde consta que el 24de junio de 2003 se acordó el sobreseimiento de las diligencias previas y la prescripción del delito , certificado del Juzgado de lo penal nº 5 de Valencia donde consta que la ejecutoria derivada de las diligencias previas5491/00 se encuentra archivada definitivamente al haber cumplido las condenas en los años 2002 y 2003 y certificado del juzgado de lo penal nº 14 donde asimismo se acredita el cumplimiento de la condena correspondiente en fecha 14/8/2002.

Que en segundo lugar se invoca la infracción de lo dispuesto en los art. 7, 8, 11 y 12 del RD 240/2007 en relación con el 9.4 del mismo texto legal y ello por lo que respecta a la figura del silencio positivo, y ello por considerar que el plazo de seis meses al que alude el art. 9.4 es para que el administrado inste la solicitud, no para resolver la misma por parte de la Administración, plazo éste que se encuentra expresamente contemplado en el art. 12 .

Que no obstante considera que dichos preceptos no son aplicables al recurrente quien se encuentra con residencia legal en España desde el año 1999 y de conformidad con el art. 9.4 del RD 240/07 :

4. En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo , con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el Derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos:

a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o separación legal, o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España.

b) Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial , de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

c) Cuando se acredite que han existido circunstancias especialmente difíciles como haber sido víctima de violencia doméstica durante el matrimonio o situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia doméstica, y con carácter definitivo cuando haya recaído Sentencia en la que se declare que se han producido las circunstancias alegadas.

d) Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del ex cónyuge, cónyuge separado legalmente o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha Resolución o acuerdo se encuentre vigente.

Transcurridos seis meses desde que se produjera cualquiera de los supuestos anteriores , salvo que haya adquirido el Derecho a residir con carácter permanente, el ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el art. 96.5 reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicho plazo de seis meses podrá ser prorrogado, en el supuesto de la letra c) anterior , hasta el momento en que recaiga Resolución judicial en la que se declare que se han producido las circunstancias alegadas. Para obtener la nueva autorización deberá demostrar que está en alta en el régimen correspondiente de seguridad social como trabajador, bien por cuenta ajena o bien por cuenta propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia , de recursos suficientes, o que son miembros de la familia , ya constituida en el estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos.

De modo que en este supuesto el actor ha solicitado la autorización de residencia no de conformidad con lo dispuesto por el art. 96.5 del Reglamento sino de acuerdo con los art. 9.4 y 10 del RD comunitario, siendo aplicable la figura del silencio positivo al no haber resuelto la Administración en el plazo de tres meses a los que se refieren los art. 7, 8, 11 y 12 del RD invocado en relación con la Disposición adicional primera de la LO 4/00 y Disposiciones adicionales octava y novena del R.D. 2393/2004, de modo que habiendo transcurrido más de tres meses entre la solicitud y la notificación de la Resolución denegatoria la renovación debe entenderse concedida por la aplicación de la figura del silencio positivo.

Que finalmente alude a la incongruencia de la Sentencia en su fundamentación en cuanto a los preceptos aplicados para sustentar la denegación siendo inaplicables tanto el art. 31.4 de la LO 4/00 como el art. 50 f) del RD 2393/2004, sin que se hayan valorado las circunstancias personales que concurren en el recurrente quien se encuentra residiendo en nuestro país desde hace más de cinco años, esta casado y tiene dos hijos menores de nacionalidad española, y las condenas a las que alude el informe desfavorable fueron cumplidas en los años 2002 y 2003.

Que por su parte la Abogacía del Estado se opuso al recurso de apelación interpuesto destacando , previamente , que las alegaciones del apelante son una mera reproducción de las incorporadas a su escrito de demanda y resueltas en la Sentencia apelada, lo que debe ser sin más, motivo para desestimar la apelación.

Que en ningún caso se puede argumentar la falta de motivación de la Sentencia apelada a cuya fundamentación se remite pero en todo caso destaca que en cuanto a las responsabilidades penales en las que se sustenta el informe desfavorable , el auto del Juzgado de instrucción de Monzón de 16 de julio de 2009 no ha declarado la extinción de la responsabilidad penal hasta esa fecha, por lo que la Resolución administrativa dictada era acorde a Derecho.

Que por todo lo expuesto se solicita sin más la íntegra confirmación de la Sentencia apelada por ser conforme a Derecho.

SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada y para examinar el recurso de apelación interpuesto, debemos examinar, en primer lugar, la alegación que en esta segunda instancia realiza el apelante sobre la aplicación de la figura del silencio Administrativo positivo por asimilación al supuesto que nos ocupa y en este sentido ya ha existido pronunciamiento por parte de esta misma Sala y sección, en concreto en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de 20/03/2009 en la que se señala:

"... Las solicitudes de prórroga del permiso de residencia así como la renovación del permiso de trabajo que se formulen por los interesados a tenor de lo dispuesto en la presente Ley Orgánica se resolverán en el plazo máximo de tres meses (...) Transcurrido dicho plazo sin que la administración haya dado respuesta expresa, se entenderá que la prórroga o renovación han sido concedidas" (Fundamento de Derecho Segundo).

Se trata de la Disposición adicional 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, y sin que quepa incluir en su tenor, tal como establece esa Resolución judicial , el supuesto al que se atiene el conflicto, supuesto que tiene que ver con la concesión de un título diverso al de prórroga de la residencia o renovación de un permiso de trabajo: el reconocimiento del Derecho a lograr una residencia permanente en territorio español.

De modo que trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa debemos compartir la conclusión dada al conflicto por la juez de la instancia, esto es , la no aplicación de la figura del silencio administrativo positivo, por no hallarnos ante una renovación del permiso de residencia y trabajo en los términos expresados por la Disposición adicional aludida.

Que en segundo lugar, y entrando a valorar el fondo de la cuestión controvertida, esta Sala comparte íntegramente los argumentos y la motivación recogida en la Sentencia apelada, y con ello la confirmación que la juez a quo realiza de la resolución administrativa impugnada por entender, tal y como lo hace la juez de la instancia que concurre la causa de denegación esgrimida por la Administración demandada para sustentar la misma y ello por cuanto que a pesar de que la misma se sustenta en un primer informe desfavorable emitido telemáticamente en fecha 16 de agosto de 2007, es innegable, y dicho informe se remite a una sentencia condenatoria cuyo cumplimiento se produce el 23 de abril de 2008, constando posteriormente , y en sede de alzada, un segundo informe desfavorable al folio 61 del expediente Administrativo de fecha 22 de julio de 2008, es decir , anterior al emitido de forma telemática, donde se detallan las detenciones de las que ha sido objeto el recurrente y, posteriormente , en el acto de la vista , se emite un nuevo informe donde constan nuevos antecedentes.

Que de todo lo expuesto no podemos más que confirmar la Sentencia apelada y hacer nuestra la argumentación dada por la juez a quo y con ello confirmar la Resolución impugnada al concurrir informe debidamente fundamentado en el que sustentar la denegación impugnada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer expresa imposición de costas en la presente apelación a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Bruno representado por el procurador D. ENRIQUE MIÑANA SENDRA y asistido por la letrado Dª ARANTXA SOLER LOZANO, contra la Sentencia nº 429/09 de fecha 15 de julio de 2009 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Valencia debemos confirmar y confirmamos la misma con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimadas sus pretensiones.

A su tiempo , y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así , por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.