Sentencia Administrativo Nº 260/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 394/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 394/2013

SENTENCIA NÚM. 260 DE 2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RAFAEL TOLEDANO CANTERO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO CECILIO VIDERAS NOGUERA

D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

Dª MARÍA ROSA LÓPEZ BARAJAS MIRA

_________________________________________

En la ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 394/2013, dimanante del procedimiento ordinario número 480/2010, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante D. Cipriano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Josefina López-Martín Pérez , y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel López Ligero; y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR(Granada), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Irene Ollero Robles, y dirigido por el Letrado D. Rafael Revelles Suárez.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2013 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 25 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar (Granada), adoptado en la sesión ordinaria celebrada el día 15 de febrero de 2010, en cuyos dispositivos primero y segundo se resolvió:

' PRIMERO:Requerir a D. Cipriano , como Promotor de dichas obras para que en el plazo máximo de TREINTA DÍAS proceda a la demolición de las obras de acondicionamiento de lavaderos existentes en la cubierta del edificio para utilizarlo como vivienda-ático.

SEGUNDO:La imposición de hasta doce multas coercitivas con una periodicidad mínima de un mes y cuantía, en cada ocasión, de 600 Euros, para el caso de incumplimiento de la orden de reposición de la realidad física alterada, y previas a la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento, según establece el artículo 184 de la LOUA' .

SEGUNDO.-La parte apelante, como primer motivo del recurso, aduce la incongruencia omisiva y la falta de motivación de la sentencia de instancia, al no haberse pronunciado sobre la cuestión planteada por dicha parte relativa a la falta de publicación de la normativa del PGOU de Almuñécar hasta el mes de diciembre de 2009.

El motivo sucumbe, pues era imposible que la sentencia se pronunciara sobre dicha cuestión en tanto que fue introducida por el recurrente, extemporáneamente, en el escrito de conclusiones, siendo pertinente recordar que hay una copiosa doctrina jurisprudencial que declara la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas en el recurso de apelación, ya que, aparte de la preclusividad de esta posibilidad, causaría indefensión a la parte apelada. Exponentes de ese criterio son, entre otras muchas, las sentencias que, a continuación, citamos:

La sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 3 de julio de 1997 (recurso de apelación 5694/1992 ; ponente, Excmo. Sr. D. Jaime Rouanet Moscardó; Ref. EDJ 1997/4856), en su fundamento jurídico tercero recuerda que la 'Jurisprudencia ya ha declarado reiteradamente que está vedada, normativamente, la posibilidad de introducir, en las sucesivas alzadas jurisdiccionales, nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos, capaces de individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, ya que lo único admitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en la demanda y contestación'.

La sentencia de la misma Sección del Alto Tribunal, de fecha 14 de enero de 1998 (recurso de apelación 2983/1992 ; ponente, Excmo. Sr. D. Emilio Pujalte Clariana; Ref. EDJ 1998/156), en su fundamento jurídico segundo dejó dicho que 'esta Sala tiene dicho que es imposible el planeamiento de una cuestión nueva en el recurso de apelación contencioso-administrativo habida cuenta de la preclusividad de la primera instancia por razón de lo dispuesto en los Arts. 43 , 79-1 y 80 de la Ley Jurisdiccional . En igual sentido se pronuncian, entre otras, las sentencias de 27 de diciembre de 1996 y 25 de abril de 1997 '.

La sentencia de la misma Sección del Tribunal Supremo, de fecha 28 de marzo de 1998 (recurso de apelación 34/1992 ; ponente, Excmo. Sr. D. José Mateo Díaz; Ref. EDJ 1998/2187), en su fundamento jurídico segundo, entre otras cosas, señaló que 'no puede admitirse el planteamiento de esta cuestión nueva en la apelación, pues hacerlo supondría indefensión para la otra parte. entrar en su examen en esta instancia supondría una inadmisible 'mutatio libellis', o una infracción procesal contraria al carácter revisor de esta Jurisdicción (sentencia de esta Sala y Sección de 20 de junio de 1997 ), así como de la preclusividad de la primera instancia, por razón de lo dispuesto en los artículos 43 , 79.1 ., y 80 de la Ley Jurisdiccional , como ha determinado reiteradísima jurisprudencia ( sentencias de 23 de marzo de 1987 , 7 de junio de 1988 , 16 y 24 de enero , 27 de marzo , 25 de abril y 24 de mayo de 1989 , 19 de marzo , 10 de abril y 17 de septiembre de 1990 y últimamente la de 5 de junio de 1997 )'.

La sentencia de la Sección Cuarta del Alto Tribunal, de fecha 29 de junio de 1998 (recurso de apelación 4140/1992 ; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo; Ref. EDJ 1998/17581), en su fundamento jurídico segundo razonó que 'tal alegación es una cuestión nueva ya que ni en la vía administrativa ni en la contencioso administrativo, fue suscitada la pretendida falta de legitimación, introduciéndose una cuestión nueva, cuando ya había precluido la posibilidad de hacerlo, pues es sabido que después de la demanda y contestación, tal posibilidad está vedada, como se infiere de lo dispuesto en el art. 79.1 de nuestra Ley Jurisdiccional , además, supondría una quiebra de la garantía de contradicción, al sustraer al debate procesal de primera instancia una cuestión que a juicio de la Administración del Estado, hoy apelante, afectaba a la propia viabilidad del proceso y, por último, como no fue objeto de alegaciones por las partes, acoger tal cuestión comportaría una situación de indefensión para el apelado con infracción del art. 24 CE , (en este sentido la sentencia de esta Sala de 6 de junio de 1997 ). Pero además, tal alegación debe, en cualquier caso, rechazarse y con ella el recurso interpuesto, puesto que es la propia Administración la que reconoce legitimación a 'V., S.A.', entidad recurrente, que instó el expediente administrativo y, como consta en la resolución de 6 de noviembre de 1989, que desestimó la solicitud de concesión del permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por dicha sociedad, a favor de D. Maximino '.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 17 de enero de 2000 (recurso de apelación 3497/1992 ; ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde; Ref. EDJ 2000/8272), en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto dejó dicho lo siguiente:

'TERCERO.- Con carácter previo al examen de las referidas alegaciones de la Universidad apelante, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente, posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de 'cuestión nueva', y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.

CUARTO.- Sobre la base de los expresados criterios debemos despejar las dudas suscitadas en torno a si tienen el carácter de verdadera cuestión nueva la alegación sobre el valor probatorio de las actas de la Inspección a que se refiere el proceso, según entienden el Abogado del Estado y la representación procesal de la Diputación Provincial de Cádiz, y la alegación relativa a que dichas actas liquidan conceptos improcedentes.

Sobre esta última, la respuesta ha de ser, sin duda afirmativa, en cuanto comporta, incluso un petitum no suscitado en primera instancia y sobre el que la Sala del Tribunal Superior de Justicia no tuvo oportunidad de pronunciarse. En efecto, de acogerse, en este supuesto, la tesis de parte, entendiendo que las Administraciones Públicas sólo tienen obligación de cotizar por desempleo o paro obrero del personal eventual a su servicio sujeto a relación administrativa a partir del RD. 1167/83, la consecuencia sería una eventual reducción de las liquidaciones que no se planteó en la demanda y constituye una petición sobre la que ni siquiera pudo decidir la sentencia dentro de los términos en que se suscitó el debate procesal, por lo que no resulta posible extraer de dicha normativa un error en el que pudiera haber incurrido la sentencia de primera instancia que se revisa.

Mayor dificultad presenta el pronunciarse sobre la condición del cuestionado valor probatorio de las actas, ya que su validez sí fue, en alguna medida, objeto de debate. En efecto, en la demanda se sostuvo, en relación con aquéllas que: la Universidad de Cádiz, en cuanto persona jurídica, no podía serle imputada nada anterior a su existencia y se combatían las actas, sobre la que se basan las resoluciones administrativas impugnadas, porque consideraban como propia de dicha Universidad el número patronal (relativo a la Seguridad Social) que obedece a un alta de empresa anterior al nacimiento de dicha personalidad jurídica; y que el RD. 1258/87, en su art. 3 , obliga a la inscripción de los empresarios y quien inscribió el número patronal fue la Diputación Provincial de Cádiz porque, según resulta del RD. 1523/86 aludido en los hechos del escrito de demanda, el personal médico era personal de ella dependiente hasta que se transfiere al hoy Servicio Andaluz de Salud (SAS). En estos términos sí puede debatirse la eficacia probatoria de dichas actas, e, incluso, puede considerarse como eje central del recurso determinar si puede entenderse probado que durante el período a que dichas actas se refiere, 1 de noviembre de 1980 a 30 de septiembre de 1985, el personal al que las mismas aluden, pertenecientes al Policlínico, dependían o estaban vinculados a la Universidad recurrente y por ello debía cotizar al Régimen General de la Seguridad Social o, por el contrario, no era así y debían anularse las resoluciones administrativas confirmatorias de las actas. Puede decirse, incluso, que es la indicada cuestión probatoria la única que tiene relevancia en la decisión del Tribunal a quo y sobre la que, ahora, hemos pronunciarnos de nuevo en esta segunda instancia'.

En todo caso, el motivo, aunque hubiese sido temporáneamente alegado, tampoco podría prosperar, por cuanto que esta Sección en su reciente sentencia 1715/2013, de 20 de mayo de 2013, dictada en el recurso de apelación 994/2011 , que confirma la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada, de fecha 4 de mayo de 2011 (procedimiento ordinario núm. 484/2010), en un supuesto similar al ahora enjuiciado, en cuyo fundamento jurídico se dejó expuesto que, '...aun aceptándose por la Sala que el hecho de la falta de publicación del PGOU de Almuñécar (Granada) hubiese sido conocido por el apelante con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, el motivo, de ningún modo, podría prosperar, ya que la norma subsidiaria de aplicación que cita como sustento, el artículo 139 del aludido Texto Refundido de 1992 asumido íntegramente por la Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 1/1997, de 18 de junio , remite a los Ayuntamientos la facultad de 'autorizar alturas que alcancen la media de los edificios ya construidos'en la hipótesis que contempla, siendo, pues, esa medida potestativa para los entes locales ( 'podrán autorizar', dice el precepto), no siendo, por tanto, obligatoria para el Ayuntamiento de Almuñécar (Granada) su adopción, máxime cuando, aunque el PGOU no fuese eficaz por falta de su publicación, empero, era válido y solamente supeditada su eficacia a su publicación, como así aconteció, de tal suerte que, si con arreglo al PGOU, incluso antes de la publicación, la actuación urbanística no estaba autorizada por el mismo, es más que manifiesto que dicho ente local no podría autorizar mayor altura, pues, siendo potestativa esa decisión, contravendría el instrumento de planeamiento en ciernes de su eficaz aplicación'.

TERCERO.-En cuanto al fondo propiamente dicho, la parte apelante atribuye error en la valoración de la prueba e infracción de lo establecido en el artículo 185 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA).

Desarrolla el apelante este motivo arguyendo, en síntesis, que, con el acta de inspección, no hay constancia de cuáles son esas supuestas obras ejecutadas, pues sólo aparece una fotografía aérea, en la que el técnico se basa para emitir su informe de 14 de julio de 2009, añadiendo que, aun cuando se estimase que el uso del inmueble, al tratarse de una infracción continuada, no permitiría que caducara la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, en nada afectaría para considerar aplicable el plazo de cuatro años para la acción de demolición acordada, existiendo datos indubitados que permiten determinar que, desde el mismo momento en que se concedió licencia de primera ocupación al inmueble en cuestión, ya contaba con las obras de acondicionamiento que se dicen ahora ejecutadas, como así se ha acreditado con los contratos de suministros, pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, cuya carga a él le incumbía.

Critica la parte apelante la sentencia de instancia afirmando que ésta se limita simplemente a establecer que ella ha ejecutado unas obras de acondicionamiento, sin que nadie haya determinado cuáles son, ni en qué estado se encuentran, ni en qué han consistido, ni cuándo se han ejecutado y, lo más esencial, cuáles son las obras que han de demolerse. Y, concluye, que, pese al transcurso del amplio plazo de más de diez años desde la terminación de las obras de acondicionamiento, la sentencia dictada no tiene en consideración tales hechos.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose, sustancialmente, a los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que considera ajustados a derecho.

CUARTO.-Hacíamos referencia en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución al supuesto enjuiciado en el recurso contencioso-administrativo en que recayó, en fecha 4 de mayo de 2011, sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada , en el que se planteaban las mismas cuestiones que ahora son reiteradas en el recurso de apelación que ahora nos ocupa. En efecto, en aquel primigenio recurso se sometía a enjuiciamiento la misma cuestión pero referida al hermano del hoy apelante, D. Carlos María : la conversión de un lavadero en vivienda-ático. Es más, estos dos inmuebles estaban adosados y situados en el mismo EDIFICIO000 ' (vid. folio 1 del expediente administrativo). Pues bien, nosotros en la precitada sentencia 1715/2013 , que confirmó en apelación aquella de la instancia, señalamos en el fundamento jurídico tercero, entre otras cosas, lo que sigue:

'Pues bien, el motivo examinado y, con él, el recurso de apelación, sucumben, suscribiendo la Sala plenamente las consideraciones que el Juez a quo hace en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de instancia. En efecto, ésta, luego de describir las obras cuestionadas, dice en su fundamento jurídico segundo que el requerimiento de demolición se refiere a las realizadas para el cambio de uso a vivienda de los lavaderos, que, efectivamente, obtuvieron licencia de obras y de primera ocupación, y para nada se refiere a las restantes obras que gozan de licencia de legalización por el Ayuntamiento de Almuñécar, tal como acredita el actor con la aportación de la resolución de 19 de febrero de 2010 (documentos números 11 a 14 de los acompañados con su demanda). En el cuarto, además de aseverar la sentencia apelada que lo que obtuvo licencia de obras y de primera ocupación es un cuarto lavadero, no una vivienda, aserto que encuentra adminículo en la nota simple del Registro de la Propiedad, en el informe del Arquitecto autor del proyecto y director de las obras (documento número 10, en el que repetidamente se alude a 'Lavadero B'), y en el informe del Arquitecto Técnico Municipal, que es claro al respecto: '...en los expedientes obrantes en los archivos municipales la licencia de obras y licencia de 1º ocupación consta como Lavaderos, como una construcción por encima de la altura permitida por destinarse a uso no vividero y ocupar una superficie inferior al 25% de la última planta y se retranque(sic) 3 metros de la fachada y se prohíbe esta sobre-planta con destino a viviendas, por lo tanto el Técnico que suscribe estima que las obras ejecutadas no son legalizables y no procede la Licencia de obras'(folio 54 del expediente administrativo).

Por otro lado, la parte apelante no ha acreditado que las obras cuya demolición se le requirió daten de más de cuatro años antes de que se iniciara el expediente de disciplina urbanística, lo que desde luego no puede entenderse probado mediante los informes de los técnicos que intervinieron en la ejecución de las obras, que carecen de los necesarios atributos de imparcialidad y objetividad que sí son reconocidos a los de los técnicos municipales, sin que resulte convincente el argumento esgrimido por el apelante relativo a que desconoce cuáles son las obras que tiene que demoler, habida cuenta que, como claramente se colige del acta de inspección de 28 de abril de 2009 obrante al folio 1 del expediente administrativo, las obras realizadas, amén de otras que se describe, consistieron en 'acondicionamiento de zona de lavaderos existente en la cubierta del Edificio para utilizarlo como una vivienda ático' , estando, pues, perfectamente identificadas.

En suma, constando que el edificio cuenta en su cubierta, por encima de la cuarta planta, con un cuarto-lavadero, el uso de vivienda que se dio al ático construido sobre lo que antes era un cuarto-lavadero, contraviene lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 139 del Texto Refundido de 1992, normativa de aplicación en Andalucía por mor de la Ley 1/1997, de 18 de junio (norma aplicable en defecto de publicación del PGOU de Almuñécar y del Plan Parcial de Cotobro), que estatuía que 'mientras que no exista Plan o Norma urbanística que lo autorice no podrá edificarse con una altura superior a tres plantasmedidas en cada punto del terreno, sin perjuicio de las demás limitaciones que sean aplicables' . Tanto en aplicación del PGOU [Ordenanza RI-37 y Ordenanza N.3.4 c)] como del citado artículo 139 de la Ley 1/997, de 18 de junio, la construcción realizada estaría proscrita y no sería legalizable'.

La expresada doctrina es, mutatis mutandi, de recta aplicación al caso enjuiciado, siendo, además, respetuosa con el principio de unidad de doctrina, habiendo hecho la Juez a quo adecuada ponderación de la prueba practicada en la instancia, como se esclarece en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia recurrida, donde se rechazan, motivadamente, todos los argumentos argüidos por el recurrente.

Finalmente, son también de pertinente cita las alegaciones que hace la Corporación Local apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación relativas a la imprescriptibilidad de la infracción, al tener la infracción naturaleza continuada, dado el cambio de uso de lavadero a vivienda-ático.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.-Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Cipriano contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de los de Granada, de fecha 25 de enero de 2013 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.