Sentencia Administrativo Nº 260/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 262/2009 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso número 262/2009

Demandante: Eliseo y Matilde

Demandada: Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña

S E N T E N C I A núm. 260

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Manuel Táboas Bentanachs

D. Francisco López Vázquez

Dña. Isabel Hernández Pascual

Barcelona, a nueve de mayo de 2014.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante, D. Eliseo y Dña. Matilde , representados por la procuradora Doña Adelaida Espejo Iglesias; como parte demandada, el Departamento de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña, representado por el letrado de la Generalitat.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la resolución de 23 de marzo de 2009, del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña, en la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto a nombre de D. Eliseo y de Dña. Matilde contra la resolución de 4 de abril de 2008, en la que, por un lado, se les impuso una sanción de 64.417'75 euros, como responsables solidarios y en su calidad de propietarios de ¿ partes de la finca registral NUM000 /Vallvé, de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar, que ocupa una superficie de terreno de 70 m2, en la parcela NUM001 , polígono NUM002 , clasificada como suelo no urbanizable, clave SR, rural y agrícola, por las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Sarral, en el núcleo de Montbrió de la Marca, sin licencia preceptiva ni autorización de la comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona, y, por otra parte, se ordenaba la reposición de los terrenos a su estado inicial y el derribo de la vivienda unifamiliar.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día de la fecha 10 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se declare la nulidad de la resolución recurrida, con devolución de la suma pagada indebidamente por los demandantes, esgrimiendo los siguientes motivos de recurso:

Error en la identificación de la finca de los demandantes, que no es la parcela NUM001 , del polígono NUM002 , del término municipal de Montbrió de la Marca, sino la parcela NUM003 del mismo polígono.

Nulidad de la resolución recurrida por virtud de lo dispuesto en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, debido a que el importe de la sanción de multa se determinó en la resolución sancionadora, cuando debía haberse indicado, señalando los preceptos que establecen la sanción, en la propuesta de resolución, a tenor del artículo 13 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre , sobre procedimiento sancionador de aplicación en los ámbitos de competencia de la Generalitat de Cataluña, y 18 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que regula el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Vulneración de los artículos 131.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y 4 del Real Decreto 1398/1993 , por desproporción de la sanción impuesta, ya que lo ha sido en la cuantía en la que fue valorada la edificación, superior al valor real de las obras, de 48.364 euros, más IVA, según factura, sin expresar las circunstancias ponderadas para la determinación de esa cuantía, y sin atender a las moderadoras de la responsabilidad, dada la modesta entidad de la construcción, de 49 m2 cerrados, más 21 m2 de porche, la falta de intención de perjudicar los intereses públicos, y la inexistencia de beneficio económico, así como el carácter legalizable de la edificación por estar vinculada a una explotación agrícola.

Infracción del artículo 53.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , dado que en la propuesta de resolución de 31 de agosto de 2008 se hizo referencia al supuesto de autorización de edificaciones en suelo no urbanizable del artículo 47.4 del texto refundido de la ley de Urbanismo, y en la propuesta de 3 de marzo de 2009, contradictoriamente, se hizo referencia al supuesto del artículo 47.6 de la misma ley , creando, a juicio de la demandante, una situación de inseguridad jurídica determinante de la anulabilidad de la resolución.

Valoración incorrecta de la prueba en relación con la vinculación de la vivienda a una actividad agrícola, con la condición de agricultor del promotor, y respecto de la superficie de la explotación agrícola. Según la demandante, con la demanda y con el escrito de alegaciones presentado en el expediente sancionador se aportaron documentos acreditativos de su condición de agricultores, así como del destino de la finca a la explotación agrícola, y en concreto al cultivo de la vid, del olivo y de la almendra, y de la superficie cultivada, superior a 14 hectáreas, y, por tanto, superior a la superficie mínima de cultivo de secano que es de 4'5 hectáreas, de conformidad con el anexo 1, grupo 2 s del Decreto 169/1983, sobre unidades mínimas de cultivo.

También se alegó que con la edificación de los demandantes no hay riesgo de formación de un núcleo de población, toda vez que la vivienda confronta con la CALLE000 , no requiriendo la implantación de servicios urbanísticos y asistenciales, pues ya existen por razones de colindancia y proximidad al núcleo urbano. Además, de conformidad con el artículo 200 de las NNSS de Sarral, no hay riesgo de formación de núcleo urbano, porque no hay más de cuatro viviendas en un radio de 200 metros. El suelo de la edificación es objetivamente urbano.

Desproporción de la sanción, ya que los demandantes respetaron las condiciones naturales y paisajísticas del entorno y no tuvieron la intención de causar daños. Infracción del artículo 279.2 a) del Reglamento de la Ley de Urbanismo , según el cual, 'procede atenuar la responsabilidad de los infracciones en los siguientes supuestos: a) cuando falte la intención de causar un daño de la entidad que efectivamente se ha causado a los intereses públicos o privados afectados por el hecho ilícito', y 279.4 del mismo Reglamento, según el cual, 'en cualquier caso, la graduación de las sanciones aplicables tiene que responder también a la ponderación de la gravedad del daño con el que la infracción afecta los intereses generales protegidos por el ordenamiento jurídico-urbanístico o a la gravedad del riesgo creado en relación a estos intereses, a la existencia de intencionalidad o reiteración, a la naturaleza de los perjuicios causados, a la reincidencia, y al carácter legalizable o ilegalizable de los hechos constitutivos de infracción', en relación con el artículo 3 del código Civil , y los artículos 3.1 y 212 de la Ley de Urbanismo , y 3.3 a) del Reglamento de Urbanismo , que declara como concepto de desarrollo urbanístico sostenible: a) La utilización del suelo atendiendo a su naturaleza de recurso natural no renovable, lo que comporta la configuración de modelos de ocupación del suelo que: ...3º Favorezcan la preservación y mejora de los sistemas de vida tradicionales en las áreas rurales, y comporten una gestión adecuada del suelo no urbanizable y, particularmente del suelo agrario, que reconozca sus funciones productivas, territoriales y paisajísticas. La vivienda de los demandantes se ubica en un núcleo urbano en riesgo de despoblación, está vinculada a una explotación agrícola, en armonía con las condiciones naturales y paisajísticas del entorno ( SS Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 992, de 22 de noviembre de 2007 , 30 de diciembre de 2008 , 2 de octubre de 2007 , 1 de abril de 2005 , 30 de diciembre de 2008 ), para satisfacción de los vecinos de Montbrió de la Marca, del que es hija la demandante. Circunstancias atenuantes: respeto de las condiciones naturales y paisajísticas, falta de intención de causar daño a los intereses públicas ni privados, y ausencia de beneficio económico, habida cuenda que el edificio se destina a residencia habitual, debido a la explotación agrícola a la que se asocia. Para la parte demandante, la resolución recurrida vulnera los preceptos expresados por no haber tomado en consideración dichas circunstancias, sino sólo la entidad económica de los hechos.

Subsidiariamente, se alega que el suelo de la vivienda tiene la consideración de urbano consolidado, pues confronta en su linde suroeste con una vía pública, la CALLE000 , vial urbano, y cuenta con todos los servicios urbanísticos básico, de conformidad con el artículo 30 b), en relación con el 29 a ) y 27 de la Ley de Urbanismo ( SS Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de marzo de 2008 , 14 de abril de 2008 ).

Desviación de poder, la finalidad de la sanción es recaudatoria, no de protección del interés público.

SEGUNDO.- El letrado de la Generalitat contestó a la demanda, oponiéndose a la misma por los siguientes motivos:

Se pretende la nulidad de la resolución recurrida, por lo que únicamente puede estimarse la demanda caso de concurrir un motivo de nulidad, y no de anulabilidad de la resolución recurrida.

La propuesta de resolución especificó el importe de la sanción propuesta. En concreto propuso la sanción de multa de 64.417'75 euros, en atención a la valoración de las obras efectuada en el informe técnico obrante en el expediente; y la alternativa de 9.750'75 euros, caso de que los infractores procediesen a la restauración de la realidad física o jurídica anterior a la alteración, de conformidad con el artículo 209 del TRLU. Importe fijado en virtud de criterio objetivo y tasado.

La sanción es proporcional en relación con la entidad económica de los hechos constitutivos de infracción, determinada por informe técnico sobre la valoración de la edificación, calculada a partir de precios unitarios mínimos a efectos de visado del Consejo de Colegios de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Cataluña para el año 2006, excluyendo gastos generales y beneficio industrial. No cabe moderar la responsabilidad dada la intención o negligencia grave de los demandantes que alegaron y simularon la construcción de un almacén agrícola, mientras, de facto, construyeron clandestinamente una vivienda. Tampoco cabe moderar la sanción en atención al desarrollo urbanístico sostenible, dado que la clasificación del suelo como urbano apto para la edificación corresponde al planificador y no a los interesados, y los demandantes han construido clandestinamente en suelo excluido del proceso urbanístico, ampliando indebidamente el núcleo urbano mediante la construcción en una colina, afectando a las visuales del núcleo y sin vinculación a la trama urbana.

La sanción se hubiera cometido igualmente aunque la vivienda fuera legalizable, toda vez que no se ha solicitado licencia ni la preceptiva autorización para construir en suelo no urbanizable a fin de acreditar que es legalizable.

No hay confusión en el expediente, en el que en ningún momento se hace referencia al supuesto del artículo 47.4, sino al supuesto del 47.6 de la TRLU, refiriéndose de forma explícita e implícita a la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable. El artículo 48 del TRLU, del que la apelante infiere la aplicación del artículo 47.4, también es aplicable al 47 6 b) por disposición del artículo 49. c) y del artículo 50 5 del Reglamento de la Ley de Urbanismo .

La vivienda no está directa ni justificadamente vinculada a la explotación agraria de la finca en la que se ubica. Los inspectores visitaron la parcela los días 2 de marzo de 2006 y 28 de noviembre de 2006, y no observaron ningún cultivo ni actividad agrícola, sino que la vivienda estaba en una colina de suelo forestal, y que antes de la construcción se había explanado el terreno, para construir y permitir el acceso. Según certificaciones del catastro y del Sistema de Información Geográfica de Parcelas Agrícolas del Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino, las tres parcelas que explota agrícolamente se encuentran en el polígono NUM004 de rústica del municipio de Sarral, parcelas NUM005 , NUM006 y NUM007 del polígono NUM004 ), mientras que la parcela donde se construyó la vivienda se encuentra en el polígono NUM002 .

Fue en la demanda donde por primera vez se alegó que la vivienda se había emplazado en la parcela NUM003 del polígono NUM002 , y no en la NUM001 .

Por no ubicarse en el mismo polígono tampoco se da el requisito de la necesidad de emplazamiento de la vivienda para la explotación de la finca, de conformidad con el artículo 50. 2 b) del Reglamento, sentencia 590/2009, de 18 de junio de 2009, rollo 4/2008 . No sólo se requiere que la vivienda esté destinada a la explotación agrícola, sino que sea necesaria, lo que no se da en este caso. No puede sostenerse que las parcelas de los apelantes no puedan explotarse desde los núcleos de población cuando la vivienda se ubica a 40 metros del núcleo de Montbrió de la Marca, defendiéndose, subsidiariamente, que la parcela es suelo urbano. Por tanto, no acredita la asociación directa y justificada de la vivienda con la explotación de la finca como la necesidad indispensable de la vivienda.

En cuando a la alegación de que la parcela de la vivienda constituye una unidad de explotación con las tres parcelas citadas, lo que, al entender de la apelante, cumpliría el requisito de indivisibilidad de las fincas requerido por el artículo 50.6 b) del Reglamento y 110 c) de las NNSS, cabe decir que la eventual agregación de fincas discontinuas, pertenecientes a polígonos distintos, sería posterior a las resoluciones recurridas, lo que no podría afectar retroactivamente a su validez, ya que la escritura notarial de agregación es de 3 de diciembre de 2009, y las resoluciones recurridas, de 18 de marzo de 2008 y 23 de marzo de 2009.

La vivienda da lugar a la ampliación del núcleo de población de Montbrió de la Marca en unos terrenos que el planeamiento pretende preservar de la urbanización. La demandante dice que cumple el requisito del artículo 110 d) de las NNSS porque excluye del cómputo las viviendas del núcleo de Montbrió de la Marca, pese a que se encuentra a 40 metros del núcleo y a menos de 200 metros de prácticamente todas las viviendas de ese núcleo.

Incongruentemente, la apelante alega que no forma núcleo de población, y subsidiariamente pretende que se considere el suelo como urbano consolidado.

El suelo de la vivienda es no urbanizable. Así se clasificó en las NNSS del planeamiento de Sarral, siendo calificado con clave SR, como rural y agrícola. El primer requisito para ser suelo urbano, conforme con el artículo 26 del TRLU es que el planeamiento lo incluya en esta clase de suelo. En cualquier caso no reúne las características de este suelo. No está incluido en el tejido urbano de Montbrió de Marca, pese a su proximidad, sino en una colina, en plano distinto del núcleo urbano, aislada, y desligada.

Inexistencia de desviación de poder.

TERCERO.- Alegan los demandantes, como primer motivo de su recurso, un error en la identificación de la finca a la que se refieren las resoluciones recurridas, que no es la parcela NUM001 , del polígono NUM002 , del término municipal de Montbrió de la Marca, sino la parcela NUM003 del mismo polígono.

En el procedimiento sancionador figura un escrito de esa parte, entrado en el registro del Ayuntamiento de Sarral el 10 de mayo de 2006, al que se acompañó la copia simple de la escritura notarial de compraventa de 8 de agosto de 2005, con arreglo a la cual, los demandantes compraron las siguientes fincas:

Seis octavas partes indivisas de una pieza de tierra en el término de Montbrió de la Marca, agregado de Sarral, partilla llamada ' DIRECCION000 ', o ' DIRECCION001 ' y ' DIRECCION002 ', conocida también por ' DIRECCION003 ', inscrita en el Registro de la Propiedad de Montblanc, libro NUM008 de Vallverd, finca número NUM000 , que se correspondería con la parcela NUM001 , del polígono NUM002 .

Era de trillar y pajiza, con una pequeña porción de terreno yermo, de extensión en junto diez áreas ochenta y nueve centiáreas, sita en término de Montbrió de la Marca, hoy agregado de Sarral, partida DIRECCION002 , conocida por DIRECCION004 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Montblanc, finca número NUM009 /Vallvé, que parece corresponderse con la NUM003 , del polígono NUM002 .

Con la demanda, como documento 23, se presentó una escritura de agregación de fincas discontinuas, de 3 de diciembre de 2009, entre las que se encontraba la finca conocida como ' DIRECCION004 ', que parece ser la catastral NUM003 , pero no la conocida como ' DIRECCION003 ', que parece ser la catastral NUM001 .

De la primera - la catastral NUM003 , del polígono NUM002 -, en la escritura notarial se incluyó la ficha catastral con un croquis de la parcela. Si se compara el croquis de esta parcela, con el de la parcela del informe técnico de 2 de noviembre de 2010, aportado en la pieza de prueba por el letrado de la Generalitat, parece, por la forma de las parcelas, que la vivienda de los demandantes no se ubica en la NUM003 , que en el croquis aparece como una finca ovalada entre la NUM001 y el suelo urbano delimitado en rojo, sino en la NUM001 , que también aparece descrita en la ficha catastral de la NUM003 .

A falta de más prueba que evidencie el error de identificación de la finca, parece por lo expuesto, esto es, por la ficha catastral de la NUM003 y el croquis del informe técnico, que la resolución recurrida no incurre en error, sino que la vivienda se ubica efectivamente en la parcela NUM001 , también propiedad de los demandantes.

CUARTO.- Se pretende la nulidad de pleno derecho de la resolución sancionadora recurrida por haberse prescindido total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de acuerdo con el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , al no recogerse en la propuesta de resolución todo el contenido obligatorio, exigido por el artículo 13 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre , sobre el procedimiento sancionador de aplicación en los ámbitos de competencia de la Generalitat, por haberse omitido la sanción o sanciones a imponer, con indicación de su cuantía si consisten en multas y los preceptos que los establecen.

Esta cuestión es reiteración de la planteada en el recurso de reposición que ya fue atendida y resuelta por la resolución que desestimó ese recurso, de 23 de marzo de 2009, a la que debemos remitirnos por ser conforme a derecho, pues, como en ella se explicó, en la propuesta de resolución de 31 de enero de 2008, en el apartado 1 c), bajo el título 'sanciones aplicables y valoración de la obra', se especificó la cuantía que en concreto se proponía imponer, así como los preceptos considerados para determinarla, declarando literalmente:

'Dado que la construcción de una vivienda unifamiliar es constitutiva de una infracción urbanística muy grave, de acuerdo con la aplicación del artículo 211.3 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , aprobada por Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, que determina que 'las infracciones urbanísticas muy graves se sancionan con una multa de 30.001 a 1.500.000 euros'.

De acuerdo con el artículo 212 del Texto refundido de la Ley de Urbanismo , aprobado por Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, para graduar las sanciones que deben aplicarse, ha de atenderse entre otras cuestiones a la entidad económica de los hechos constitutivos de la infracción.

En este sentido, en fecha 27 de julio de 2007, el inspector emitió informe técnico de valoración de las obras, en base a los precios unitarios establecidso a efectos de visado por el Consejo de Colegios de Aparejadores y Arquitectos técnicos de Cataluña para el año 2006, de la cantidad total de 64.417'75 euros.

Ahora bien, tratándose de unas obras manifiestamente ilegalizables y dado que además del procedimiento sancionador, se ha incoado el procedimiento de restitución, de acuerdo con el artículo 209.1 y 209.2 del Texto refundido de la Ley de Urbanismo , aprobado por Decreto legislativo 1/2005, de 26 de julio, si las personas presuntamente infractoras proceden a la restauración de la realidad física o jurídica alterada al estado anterior a la alteración, mediante las operaciones materiales o jurídicas pertinentes, la infracción muy grave pasará a ser considerada infracción urbanística grave, aplicándose la sanción de cuantía media entre el grado mínimo y el medio, esto es, una multa de 9.750'75 euros'.

Como es de ver, los demandantes fueron informados de las sanciones que, en su caso, se les podría imponer, de conformidad con el artículo 135 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y con el artículo 13 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre , por cuanto en la propuesta de resolución les fueron señalados los preceptos que determinan las sanciones previstas para la infracción muy grave que se le imputaba, así como las circunstancias a considerar para su individualización, y la cuantía de la multa propuesta de 64.417'75 euros, identificando la razón de su concreta cuantificación, siendo ésta el valor de las obras hechas en suelo no urbanizable sin licencia, así como el medio probatorio utilizado para comprobación. Además, agotando toda la información posible sobre la sanción a imponer, en la propuesta de resolución también se les hizo saber que si restauraban la realidad física alterada, esto es, si derribaban la vivienda construida sin licencia en suelo no urbanizable, la multa propuesta era de 9.750'75 euros, por aplicación del artículo 209, apartados 1 y 2, del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio .

En atención a lo expuesto, resulta obligado desestimar el primer motivo de recurso, toda vez que en la propuesta de resolución se informó claramente a los demandantes de las sanciones que, en su caso, se les podrían imponer, así como de los preceptos que las determinaban, dando satisfacción a las garantías requeridas en el procedimiento sancionador para evitar cualquier indefensión.

QUINTO.- Se pretende también la nulidad de la resolución sancionadora por desproporción de la sanción impuesta, argumentando que se impuso en la cuantía en la que fueron valoradas las obras en un informe, de 27 de julio de 2007, de un arquitecto técnico de la Dirección General de Urbanismo, que, según la parte apelante, es superior al coste real de las obras, de 48.364 euros, según el documento del contrato de obra aportado por esa parte con el escrito de demanda, añadiendo que la resolución sancionadora no tomó en consideración las circunstancias moderadoras de la responsabilidad que a su entender concurrían en el caso, como la falta de intención y de beneficio económico, y la posibilidad de legalización de las obras.

En el contrato de obra para el suministro e instalación de una casa prefabricada de madera, de 22 de noviembre de 2005, los apelantes pactaron con la constructora Tecnofusta SCP., un precio de 48.364 euros, habiéndose ratificado el representante de esta última en el documento del contrato mediante declaración testifical, en la que reconoció la firma que autoriza el documento.

El técnico de la Dirección General de Urbanismo tuvo en cuenta para determinar el coste real de la obra, los precios unitarios mínimos establecidos a efectos de visado por el Consejo de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Cataluña para el año 2006, explicando que así lo hacía porque esos precios 'nos aseguran en la mayoría de los casos una dispersión menor del 20% en más o en menos sobre el coste real de la obra', por lo que dicho informe acepta una diferencia con el coste real de más o menos el 20%, y, por otra parte, el informe no aclara si esos precios también se refieren a casas fabricadas con madera o sólo a edificaciones de obra, por lo que, por virtud del principio 'in dubio pro reo', de aplicación al derecho administrativo sancionador, y en atención a que el precio pactado estaría próximo al margen de divergencia admitido por el mismo informe, en el intervalo inferior en un 20% al determinado, no habiéndose aclarado si el baremo utilizado incluye en su ámbito de aplicación las edificaciones fabricadas con madera, no puede entenderse suficientemente probado que el coste real de las obras sea el determinado en la resolución recurrida, siendo por ello procedente fijarlo en la cantidad prevista en el documento del contrato de obras, ratificado mediante declaración testifical.

De conformidad con el criterio expresado por la resolución sancionadora impugnada, que determina la cuantía de la sanción en relación con la entidad económica de los hechos constitutivos de la infracción, en este caso la construcción de una vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable, calificado de rural y agrícola, procede fijar la cuantía de la sanción de multa en la cuantía del valor de la construcción según el contrato de obras, de 48.364 euros, a falta de prueba suficiente del mayor coste de la obra.

El contrato de obra presentado con la demanda tuvo por objeto la construcción de una vivienda, en atención a que se prevé dotarla de habitaciones, cocina y baños con todos los servicios. Tiene fecha 22 de noviembre de 2005, y según el informe técnico de 4 de enero de 2007, del inspector de la Dirección General de Urbanismo, el 16 de noviembre de 2005 - seis días antes de la fecha del contrato -, los demandantes presentaron un escrito ante el Ayuntamiento de Sarral solicitando una licencia para arreglar un pajar situado en la era del castillo de Montbrió de la Marca, y, habiéndose comprobado por el Ayuntamiento que se realizaban obras sin licencia, les requirió su paralización el 23 de diciembre de 2005, respondiendo los demandantes con una solicitud de licencia para la construcción de una losa de hormigón para un almacén en la era del castillo, presentada el 28 de diciembre de 2005, siendo así que en el contrato de obras de la vivienda ya se preveía la construcción de esa losa, pero no para almacén, sino para la instalación de la edificación pactada, con claro destino para vivienda en atención a las dependencias y servicios previstos.

Dadas las circunstancias antes expresadas, en las que los demandantes, teniendo prevista la construcción de una vivienda, y habiendo suscrito el contrato de obra correspondiente, solicitaron al Ayuntamiento licencia, primero para arreglar un pajar, y después para construir un almacén agrícola, evidenciando que eran conscientes de la imposibilidad de obtener licencia para una vivienda en la parcela en la que se proponían instalarla, clasificada como suelo no urbanizable, rural y agrícola, no puede atenderse la pretensión de moderación de la sanción de multa por falta de intención.

Tampoco puede atenderse la falta de beneficio económico ni la posible legalización de las obras, ya que el beneficio económico resulta claramente del uso y disfrute de la vivienda hasta que se proceda a su derribo, y no consta que los apelantes hayan legalizado la construcción con la correspondiente licencia municipal de obras y autorización por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona, motivo por el cual, la infracción no puede calificarse de leve de conformidad con el artículo 208.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , ni ser sancionada con las multas previstas para las infracciones leves.

Por lo expuesto, no procede desestimar íntegramente el motivo de recurso como defiende el Letrado de la Generalitat en congruencia con la pretensión de la demanda de nulidad en todo caso de las resoluciones recurridas, toda vez que pretendida la nulidad, aún cuando no pueda accederse a la misma por no concurrir ninguno de los motivos de nulidad previstos legalmente, si que puede declararse la anulabilidad de las resoluciones en los casos previstos por el artículo 63 de la citada Ley 30/1992 , cuando se aprecia la infracción del ordenamiento jurídico alegada en la demanda, como ocurre en este caso, de falta de prueba suficiente del coste real de las obras hechas sin licencia, determinante del importe de la multa, de conformidad con el criterio expresado y seguido por la resolución recurrida.

SEXTO.- Otro de los motivos de recurso alegados por los demandantes es el la contradicción entre las propuestas de resolución de 31 de enero de 2008 y la de 3 de marzo de 2009, en relación con el apartado del artículo 47 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , que aprobó el texto refundido de la ley de urbanismo de Cataluña, pues, al entender de esa parte, en la primera resolución se considera que las obras hechas vulneran el apartado 4º del citado artículo 47, mientras que en la segunda, las obras se incluyen entre las previstas en el apartado 6º del mismo artículo.

Como pone de manifiesto el letrado de la Generalitat en su contestación a la demanda, no se da tal contradicción, pues la primera propuesta de resolución de 31 de enero de 2008 no cita el apartado 4º del artículo 47 del Decreto Legislativo 1/2005 como el vulnerado por las obras hechas por los demandantes, sino que éste lo infiere esa parte de la cita por la resolución del artículo 48 del mismo Decreto Legislativo 1/2005 , que se refiere a los procedimientos de aprobación de los proyectos de actuaciones previstos en el apartado 4º del artículo 47, olvidando que, de conformidad con el artículo 49, el procedimiento para la aprobación de los proyectos de las nuevas construcciones a que se refiere el artículo 47 6 b), también debe tramitarse de conformidad con el reiterado artículo 48, lo que así resulta igualmente expresado en la referida propuesta de 31 de enero de 2008, en la que se explicó como fundamento de la misma que 'debería haberse seguido la tramitación del artículo 48 del Texto refundido de la Ley de Urbanismo ..., por lo que hace a las nuevas construcciones destinadas a vivienda.'

No hay incoherencia alguna entre las propuestas por lo que hace al apartado concreto del artículo 47 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , que determina las circunstancias en las que puede autorizarse la construcción de una vivienda en suelo no urbanizable, ni la redacción de las propuestas podría confundir y causar indefensión a la parte demandante, ya que de la lectura de las mismas no cabe la menor duda de que se refieren al supuesto de construcción de una vivienda en suelo no urbanizable, lo que tampoco cuestiona esa parte.

SÉPTIMO.- Sostiene la demandante que la vivienda es autorizable en suelo no urbanizable, rural y agrícola, como es el caso, ya que se ha probado, contrariamente a lo expresado por las resoluciones recurridas, que la vivienda está vinculada a una explotación agrícola, la condición de agricultor del promotor y la superficie de la parcela, superior a la unidad mínima de cultivo para el suelo de secano establecida reglamentariamente.

Este motivo de recurso es reiteración de uno de los esgrimidos en el recurso de reposición contra la resolución sancionadora que fue atendido y desestimado por la resolución del recurso, de 23 de marzo de 2009, que literalmente argumentó al respecto:

'En concreto, los recurrentes aportaron como prueba de la explotación agrícola fotogopia de facturas emitidas por la cooperativa Vinícola de Sarral SCCL de cobro en contraprestación de la aportación de uva trepat y vino rosado correspondiente a los años 1992, 1993, 1994, 2001 y 2002, título participativo en el Fondo de rotación para la financiación de la Cooperativa del año 1994, contrato de suministro de gasoil de 1997 para usos agrícolas, adquisición de minitractor en el año 2003, seguro de daños del año 2004 para uva de vinificación, factura de azufre Repsol del año 2006, seguro de cosecha de cereales. De la documentación aportada no se puede concluir una dimensión económica de la explotación justificativa de la implantación de la vivienda ni tampoco que la actividad agrícola pueda ser la fuente principal de los ingresos de los propietarios de la parcela'

Además, si bien los recurrentes afirman que la superficie cultivada es de 13 ha. desarrollando actividad vinícola, cereales, olivos y almendras en la parcela NUM010 , polígono NUM002 , parcela NUM005 , polígono NUM004 , en la parcela NUM007 polígjo NUM004 y en la parcela NUM006 polígono NUM004 , de la certificación catastral descriptiva y gráfica obtenida de cada parcela y de los datos identificativos del SIGPAC, resulta que cultivado sólo hay un total de 2 ha., como zona agrícola. Por tanto, no es cierto que 13 ha., estén dedicadas a la explotación agrícola. En consecuencia, debe desestimarse la alegación relativa a la posible vinculación de la vivienda construida a la actividad agrícola'.

La demandante alega que los documentos presentados con las alegaciones en el procedimiento sancionador, así como los aportados por esa parte en este procedimiento, prueban la condición de agricultora de la demandante, la vinculación de la vivienda a la explotación agrícola y la superficie cultivada, superior a la unidad mínima de cultivo.

Con las alegaciones la demandante presentó los documentos acreditativos de la aportación de uva a la Cooperativa Vinícola Sarral., SCCL., en las temporadas 1992-1993 y 1993-1994, con la observación de 'partición con socio NUM011 Jose Ramón ', no habiéndose acreditado que la cantidad de la aportación sea atribuible en su integridad a la demandante, y no a la comunidad con un tercero, del que tampoco se acredita vinculación con la vivienda.

Esos documentos dan fe de una aportación de uva de 562 kgs en octubre de 1993, con resultado de 4'32 hectolitros, y de una liquidación por vino rosado de 12.469 ptas; y, en el año 1994, de 773 kgs de uva, con una liquidación por vino rosado de 12.684 ptas.

Otro documento, de julio de 2001, es de un anticipo por la cosecha de ese año por importes de 15.647 ptas., y 72'08 ptas. Otro se corresponde a dos anticipos de 2003, por importes de 79'29 euros, cada uno de ellos.

En la póliza de seguro correspondiente al 2004, aportada en vía administrativa, no aparecen los demandantes como tomadores o asegurados, sino Actel S.C.L., y D. Jose Ramón , recogiéndose únicamente una de las parcelas de los demandantes como cosecha asegurada, concretamente la NUM007 del polígono NUM004 , por una producción total de 6.000 kgs, y un precio de 0'25 euros por Kgs, en total, 1.500 euros.

Los documentos relativos al seguro agrario correspondientes al plan 2006 también hacen referencia al tomador Actel S.C.L., y al asegurado Jose Ramón , no apareciendo en ellos ninguno de los demandantes.

No hay error en la valoración de esta prueba por la resolución recurrida, ya que los documentos aportados por la demandante en el procedimiento sancionador únicamente acreditan un rendimiento bruto aproximado de la explotación agrícola de unos 70 a 90 euros en las campañas de 1992- 1993 y 1993-1994; habiéndose previsto para el 2004, en atención a la suma asegurada, una posible cosecha valorada en 1.500 euros, respecto de la cual tampoco se ha acreditado que la titular fuera la demandante, y no el asegurado por la póliza, D. Jose Ramón .

También se presentaron dos facturas del año 2006, una por venta de trigo y cebada, por importe de 2.335.- euros, y otra de almendra, por importe de 1.995'66, pero ninguna a nombre de los demandantes, sino de D. Jose Ramón .

Con la demanda se adjunta una comunicación del Consejo Regulador del Cava, de 2007, remitiendo a la demandante la tarjeta de inscripción en la campaña, pero el documento no se aporta íntegro, pues se omite el listado, que se reseña en la misma comunicación, de las parcelas de la explotación de la demandante, y su capacidad máxima por cada variedad, por lo que tampoco se acredita el volumen de la explotación de la demandante para ese año, pese a que pudo haberlo hecho adjuntando esa relación.

También se acompañaron documentos de tres anticipos de cosecha de la campaña 2007, por 1.370 kgs entrados, por importes de 60'85 euros, 50'71 euros, y 50,71 euros, y cuatro anticipos por la cosecha de 2008, por 1.536 kgs de uva entrados, por importes de 67'64 euros, 56'37 euros, 67'64 euros, y 56'37 euros.

Los anticipos se hacen a cuenta de aportaciones de uva para vino, y acreditan unos rendimientos brutos de unos 162 euros en el año 2007, y de 245 euros en el año 2008, a los que se debería descontar los gastos de producción, lo que corrobora la apreciación de la resolución recurrida que no entendió acreditada la realidad de una explotación agrícola profesional dado el escaso rendimiento de la misma, de 245 euros en la mejor campaña acreditada, con el que los demandantes no pueden atender a su sustento.

Por lo que hace a las hectáreas efectivamente cultivadas, los documentos del Sistema de Información Geográfica de Parcelas Agrícolas (SIGPAC), presentados con la demanda, con ortofotos correspondientes a un vuelo del año 2006, acreditan:

En la parcela NUM005 del polígono NUM004 , una superficie de 1'200 ha., de frutos secos; en la parcela NUM006 del polígono NUM004 , 0'0360 ha de olivar, y 0'0380 ha., de viñedo; y en la parcela NUM007 , polígono NUM004 , 0'7793 ha de viñedo, lo que supone un total de 2'05 ha cultivadas.

Respecto de la parcela NUM005 del polígono NUM004 , se refieren 5'2 ha de tierras arables, pero no se aporta prueba complementaria de que, siendo arables, fueran efectivamente explotadas por los demandantes.

Los datos del SIGPAC resultan corroborados a su vez por las certificaciones catastrales presentadas por la parte demandante, salvo por lo que hace a la parcela NUM007 , en la que incluye una superficie cultivada de olivos de 0'0722 ha., extensión irrelevante en este caso a los efectos de acreditar una superficie superior a la unidad mínima de cultivo de secano que es de 4'5 ha.

En consecuencia, tampoco la prueba documental presentada con la demanda, en la que se incluyen ortofotos que plasman la realidad de los cultivos, acredita el error de la resolución recurrida respecto de la superficie efectivamente cultivada, que fijó en unas 2 ha.

Frente a esta prueba, el letrado de la Generalitat presentó los siguientes informes técnicos:

- Informe de 15 de octubre de 2010, de un arquitecto técnico de los Servicios Territoriales en Tarrago de Obras y Regadíos del Departamento de Agricultura, Alimentación y Acción Rural de la Generalitat de Cataluña, según el cual: La vivienda se sitúa en la parcela catastral NUM001 del polígono NUM002 del término municipal de Sarral, en la que no se desarrolla ninguna actividad agrícola, y teniendo en cuenta la distancia aproximada de 40 m entre la vivienda y el núcleo urbano de Montbrió de la Marca, en el caso de implantarse una actividad agrícola, las funciones de vigilancia, asistencia o control propias de una explotación agrícola podrían llevarse a cabo perfectamente desde cualquiera de las viviendas del núcleo urbano, construidas en suelo urbano.

- Informe de la instructora del procedimiento sancionador, de 3 de noviembre de 2010, según la cual: a) La vivienda se ha construido sobre una parcela clasificada como suelo no urbanizable, clave SR, rural y agrícola, por las NNSS de Sarral, en el núcleo de Montbrió de la Marca (aprobadas definitivamente por acuerdo de 19 de diciembre de 2001, y publicadas en el DOGC de 27 de mayo de 2002, siendo publicada la normativa urbanística en el DOGC de 19 de julio de 2005) sin licencia municipal ni aprobación por la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona; b) Obra manifiestamente ilegalizable por no acreditar la vinculación a una explotación agrícola ni la condición de agricultor del promotor de la obra. De conformidad con el artículo 114 de las NNSS se considera compatible el uso de vivienda unifamiliar condicionada a la vinculación agrícola, por lo que se deberá acreditar que la actividad económica principal del promotor y propietario es agrícola o ganadera. Tampoco cumple los requisitos de los artículos 105 y 107.3 de la citada normativa, que exige una superficie equivalente a la unidad mínima de cultivo de secano que es de 4'5 ha, siendo la cultivada de 0'3042 ha; ni acredita que no origine núcleo urbano; d) Es una vivienda unifamiliar no legalizable de acuerdo con el artículo 205 c) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , lo que constituye infracción muy grave.

- Informe del inspector de la Dirección General de Urbanismo, de 2 de noviembre de 2010, según el cual: a) El acceso a la finca se realiza por un camino de tierra sin urbanizar ni pavimentar y también desde unas escaleras que salen de un camino interior de tierra; b) En el interior de la parcela, a una distancia de 2 a 3 metros de la vivienda hay una fosa séptica que da servicio de evacuación. No hay constancia de que el alcantarillado del núcleo de Montbrió de la Marca de servicio a la parcela. En el ortofotomapa de ICC de 2000 no existía el camino de acceso.

- Las fotografías, que plasman una vivienda en una parcela de tierra no urbanizada.

No hay prueba de la existencia de una explotación agrícola ni de la condición de profesional de la agricultura de los demandantes, que no han justificado que sus recursos provengan de la actividad agrícola, lo que les era fácilmente posible con la presentación de las declaraciones tributarias correspondientes, lo que tampoco prueba la documental presentada, que únicamente justifica unos rendimientos brutos máximos de unos 245 euros anuales. A ello debe añadirse que, según los informes aportados por el letrado de la Generalitat, la concreta parcela en la que se ubica la vivienda no se dedica a la actividad agrícola, siendo destinada exclusivamente a uso residencial, y se distancia del suelo urbano de Montbrió de la Marca por unos escasos 40 metros, lo que es aceptado por la parte demandante, por lo que no puede entenderse acreditado que la vivienda se encuentre directa y justificadamente asociada a una explotación agrícola, ya que ni se ubica en una finca agrícola, ni se justifica la necesidad de una vivienda asociada a la explotación de otras parcelas, en atención al escaso rendimiento económico de la actividad, y a la falta de necesidad de la vivienda para la vigilancia, gestión o control de la explotación, dado que se encuentra a 40 metros del suelo urbano, desde el que podría atenderse igualmente a la explotación, y a que la actividad agrícola de los demandantes no se desarrolla en el polígono de la vivienda, sino en otro, respecto del cual no se acredita que sea necesario para su vigilancia y control el emplazamiento de la vivienda donde se ha construido.

Por todo lo expuesto, y resultando irrelevante para la resolución del recurso la cuestión del riesgo de formación de núcleo de población, en atención a que las NNSS de Sarral, en esta cuestión, resultaron afectadas por la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo, de Cataluña, no se aprecia error en la resolución recurrida respecto de la inexistencia de una explotación agrícola y de la falta vinculación directa y justificada de ésta con la vivienda, lo que no ha sido desvirtuado por la prueba de la parte demandante, e impide la revisión de la base fáctica de la resolución recurrida.

OCTAVO.- Se alega también por la recurrente el carácter de suelo urbano de la parcela de la vivienda.

El informe del inspector de la Dirección General de Urbanismo, de 2 de noviembre de 2010, ya trascrito, contradice la condición de suelo urbano consolidado de la parcela de la vivienda, pues el acceso a la finca se realiza por un camino de tierra sin urbanizar ni pavimentar, que no aparecía en el ortofotomapa del ICC de 2000, y también desde unas escaleras que salen de un camino interior de tierra; apreciando en el interior de la parcela, a una distancia de 2 a 3 metros de la vivienda hay una fosa séptica que da servicio de evacuación, no existiendo constancia de que el alcantarillado del núcleo de Montbrió de la Marca de servicio a la parcela.

Frente a este informe, que acredita que la parcela no cuenta con los servicios urbanísticos básicos, requeridos en el artículo 27.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , para tener la condición de solar, de conformidad con el artículo 29 del mismo Decreto Legislativo, ya que recoge expresamente que no hay constancia de que tenga servicio de saneamiento, que es uno de los básicos del citado artículo 27.1, y no habiéndose acreditado que cuente con los demás requeridos por el mismo precepto, resulta obvio que no puede atribuirse a la parcela la condición de solar.

NOVENO.- Reiteran los demandantes la desproporción de la sanción de multa impuesta en atención a las circunstancias concurrentes, lo que ya ha sido rechazado anteriormente, salvo por lo que hace a la gravedad del daño, que, por no tenerlo probado en toda la extensión fijada por la resolución recurrida, se ha moderado por esta sentencia, no siendo posible mayor moderación, pues, como se ha expuesto, los demandantes han construido en suelo no urbanizable, rural y agrícola, a sabiendas de esa clasificación y de la imposibilidad de hacerlo allí, como lo evidenciaron al solicitar autorización para arreglar un pajar y para construir un almacén agrícola, ocultado siempre la finalidad de la edificación, que no era otra que la de vivienda, que tenían proyectada con anterioridad a sus solicitudes, como demuestra la fecha del contrato de obra. Por otra parte la despoblación del municipio no supone una menor gravedad de la infracción, sino todo lo contrario, pues, de ser cierta, mayor disponibilidad habrá de edificaciones destinadas a residencia o de suelo urbano para construir con esa finalidad; ni las características de la vivienda aminoran la responsabilidad de esa parte, ya que, en cualquier caso, lo cierto es que transformaron el suelo no urbanizable, rural y agrícola, en suelo residencial, sustrayéndolo indebidamente de la protección que le había dado el planeamiento, habiéndose valorado esas características al determinar el importe de la sanción por el coste real de la construcción.

Tampoco puede aceptarse desviación de poder en la sanción de los hechos, pues se ha comprobado la realidad de la infracción por la construcción de una vivienda sin licencia municipal ni autorización de la Comisión Territorial de Urbanismo en suelo no urbanizable, calificado como rural y agrícola, merecedora de la sanción de multa impuesta, sin que se haya presentado prueba alguna de cualquier otra finalidad distinta a la de la sanción de una infracción urbanística, en atención a la realidad de su comisión y a la ausencia de cualquier esfuerzo por la parte demandante para reparar el daño causado, restaurando la realidad alterada por su comisión, ya que no cumplió con el requerimiento de paralización de las obras, de 23 de diciembre de 2005, ni derribó lo hecho sin licencia ni autorización para beneficiarse de una sanción por infracción leve, tal y como se le comunicó con la propuesta de resolución de 31 de enero de 2008.

DÉCIMO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1.-) ESTIMAR EN PARTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de D, Eliseo y de Dña. Matilde , contra la resolución recurrida, de 23 de marzo de 2009, del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalitat de Cataluña, en la que se desestimó el recurso de reposición de esa parte, contra la resolución de 4 de abril de 2008, en la que, por un lado, se les impuso una sanción de 64.417'75 euros, como responsables solidarios y en su calidad de propietarios de ¿ partes de la finca registral NUM000 /Vallvé, de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar, que ocupa una superficie de terreno de 70 m2, en la parcela NUM001 , polígono NUM002 , clasificada como suelo no urbanizable, clave SR, rural y agrícola, por las Normas Subsidiarias del Planeamiento de Sarral, en el núcleo de Montbrió de la Marca, sin licencia preceptiva ni autorización de la comisión Territorial de Urbanismo de Tarrago, y, por otra parte, se ordenaba la reposición de los terrenos a su estado inicial y el derribo de la vivienda unifamiliar.

2.-) ANULAR EN PARTE la resolución recurrida por no ser conforme a derecho, e imponer a los demandantes, como responsables solidarios, una sanción de multa de 48.364 euros, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

3.-) Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente sentencia, en su caso, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante el Tribunal Supremo, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 97 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación, y, en su caso, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, si se funda en infracción de las normas emanadas por la Comunidad Autónoma, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación, todo ello en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2007 .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.