Encabezamiento
Jutjat Contenciós Administratiu núm. 17
de Barcelona
Procediment abreujat núm. 473/14
SENTÈNCIA 260/15
Barcelona, dos setembre dos mil quinze.
Federico Vidal Grases, Magistral del Jutjat Contenciós Administratiu número 17 de Barcelona, he vist aquestes actuacions que ha instat el lletrat Juan Carlos Ballester Andreu en representació de
Sandra , contra Institut Català de la Salut representat i defensat pel lletrat Lluis Fornies Vilagrasa. Dicto sentència en nom de SM el Rei.
Antecedentes
PRIMER.El dia 22/10/14 va entrar al Jutjat Degà d'aquesta ciutat un escrit de demanda de recurs contenciós administratiu subscrit per la part actora, en el qual, després de concretar la resolució objecte de recurs, al·legava els fets i fonaments de dret que estimava aplicables al cas i sol· licitava que s'estimés en els termes que hi exposava.
SEGON.Mitjançant un Decret de 17/11/14 , després d'esmenar els defectes apreciats, es va admetre el recurs i es va assenyalar el dia 22/05 enguany per celebrar-lo. Es va reclamar l'expedient administratiu.
TERCER.En la data assenyalada es va celebrar la vista, el recurrent es va ratificar en el seu escrit de demanda i l'Administració demandada s'hi va oposar, després d'haver fixat la quantia i d'haver proposat i practicat els mitjans de prova que consten en l'acta i que es van considerar pertinents. Després d'això, les parts van presentar les seves conclusions, el jutjat presentà una tesis segons l'
article 33 LRJCA i desprès l'assumpte va quedar pendent de sentència.
QUART
. En la tramitació del procediment s'han observat les prescripcions legals, llevat del termini per dictar sentencia
CINQUÈ. OBJECTE DEL PROCEDIMENT.
Aquest recurs contenciós administratiu té per objecte la pretensió anul·lativa exercitada a nom de
Sandra contra la resolució de 28 juliol 2014 que se li comunica la baixa amb efectes retroactius del seu nomenament com a interina estatutària d'un de juliol 2008, per amortització del seu lloc de treball i contra la resolució de 16 juliol 2012 de modificació parcial de relacions de lloc de treball.
SISÈ.- PRETENSIONS I AL·LEGACIONS DE LES PARTS.
La part actora exposa que fou acomiadada com a represàlia d'una acció judicial que va declarar nul·la una resolució anterior, i a aquests efectes presenta una relació de fets als quals em remeto. Com a fonaments de dret al·lega nul·litat de la resolució de l'objecte del recurs, arbitrarietat, la garantia d'indemnitat i violació dels principis de legalitat i per tot això sol·licita que es dicti sentència per la qual:
1°) Declarar nula de pleno derecho la resolución de fecha 28 de julio de 2014.
2°) Declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de fecha de 16 de julio de 2012, denominada 'Resolución de modificación parcial de las relaciones de puestos de trabajo', en aquello que sea referente a la actora y la amortización de su plaza (expediente 46 RH-158/20l2)
3°) condenar al I.C.S. a que readmita en un plazo no superior a 60 días desde la firmeza de la Sentencia, y con efectos jurídicos de 8 de marzo de 2012 a la actora, Dº.
Sandra , dictando la resolución, acto o contrato necesarios para su restablecimiento en la misma plaza que venía ocupando y en las mismas condiciones que le correspondería de no haberse producido esta indebida interrupción temporal.
4°) condenar al i.c.s. al pago de los daños y perjuicios resultantes de su actuación, fijando el importe de las cantidades conocidas y estableciendo el modo de cálculo en ejecución de Sentencia para las desconocidas, de la forma solicitada o que se establezca.
5°) Ordenar a la Administración demandada que no vuelva a dictar nuevas resoluciones referentes a la actora y a su plaza con los mismos fines de amortizarla, salvo que se produzcan circunstancias futuras nuevas que así lo justifiquen;
L' Administració demandada s'oposa a la pretensió de l'actor, en funció d'una relació de fets a la qual em remeto i com a fonaments de dret s'oposa als al·legats per l'actor i defensa la correcció de l'actuació administrativa, per la qual cosa sol·licita la desestimació de la demanda.
Fundamentos
PRIMER.-El Jutjat va presentar una tesi sobre la possible incompetència del mateix per poder correspondre a l'assumpte al
Jutjat 13 perquè podria considerar-se el present procediment com una derivació de l'execució de la Sentència de 22 maig 2013 dictada per aquell Jutjat.
Tanmateix, la vista dels aclariments que presenten les parts s'estima que es tracta d'un acte nou i autònom dictat, això sí, com a conseqüència d'aquella Sentència, però no incardinable en un supòsit d'execució de sentència, per la qual cosa es considera que aquest Jutjat és plenament competent per conèixer del cas, sense perjudici de considerar aquella Sentència com a antecedent del present assumpte
SEGON.-.De l'al·legat per les parts, s'extreu que existien dos llocs de treball de titulat superior en psicologia en el SAP Badalona -Sant Adrián, ocupats pel senyor
Antonio per l'aquí actora Doña
Sandra . El primer com a personal estatuari fix en virtut d'una autorització de prestació de funcions i la segona per un nomenament d'estatutària interina tots dos amb efectes l'un de juliol 2008.
El senyor
Antonio es va incorporar al ICS el 2 març 1981 i l'un de març 2008 va prendre possessió com a personal estatutari fix en la categoria d'administratiu i després de superar les corresponents convocatòries i constava com a sol·licitant per a funcions de categoria superior, i des de l'any 2004 havia prestat serveis com a titulat superior psicòleg en diferents nomenaments de reforç.
La Sra
Sandra es va incorporar al ICS en data d'un abril 1998 segons STSJ Sala Social de 4 maig 2011.
La senyora
Sandra va complir diverses funcions de la categoria de tècnic especialista de grau mitjà sanitari a partir de l'un d'agost 1995 de forma ininterrompuda i a partir de l'un d'abril 1998 se li va reconèixer que exercia funcions de tècnica titulada superior fins al 31 agost 2006. Des de l'un de setembre 2006 al 30 juny 2008 va ser nomenada per efectuar reforços i l'un de juny 2008 va ser nomenada interina.
L'un de febrer 2012 la direcció de la Gerència Territorial Metropolitana Nord va comunicar a la recurrent la decisió d'amortitzar el lloc de treball que ocupava i aquesta va presentar recurs contenciós administratiu que va correspondre al Jutjat 13 el qual va estimar parcialment la demanda. Interposat recurs contra aquella Sentència el TSJC va dictar Sentencia el 10 juny, desestimant el recurs interposat per la senyora
Sandra i confirmant la dictada en Primera Instància.
El dia un de juliol 2014 la Directora de Recursos Humans va ordenar el compliment de la
Sentència i per resolució de 28 juliol 2014 es va donar compliment la mateixa. La Sentència del Jutjat 13 va anul·lar la resolució recorreguda per falta de motivació i l'administració en la resolució indicada va procedir a motivar els fets i fonaments jurídics que van justificar l'anul·lació dictada pel Jutjat 13. Aquell Jutjat per Diligència d'Ordenació de 9 octubre 2014 va tenir per complerta la sentència i va acordar l'arxivament de les actuacions. La part actora mitjançant escrit de data 2 octubre 2014 es manifesta conforme amb el compliment de la Sentència i arxiu d'aquell procediment judicial. Prèviament aquell
Jutjat va dictar una Interlocutòria el 20 juny 2013 que va denegar l'aclariment de sentència sol·licitada per l'actora, 'sense perjudici de l'establert en l'
article 104. 2 LRJCA '.
TERCER.-La demanda que presenta la recurrent, es fonamenta en els següents motius:
Entén que la resolució impugnada no és d'execució de sentència, per no estar motivat, ser autònom i mancar de relació amb l'esmentada execució.
Entén que és nul·la de ple dret pel que no pot ser objecte de convalidació.
Entén que no es pot dictar amb efectes retroactius i que la seva validesa és des de la data en què es va produir la notificació de la mateixa, és a dir, des de setembre 2014.
A més, al·lega la falta de motivació de la resolució que amortitza la plaça, és a dir en relació amb la resolució de 16 juliol 2012, també recorreguda en el procediment. La falta de motivació es concretaria en la falta de justificació correcta de la preferència de la plaça a amortitzar, de la qual cosa arriba a la conclusió de la nul·litat de ple dret de les resolucions recorregudes i l'existència de responsabilitat patrimonial per l'administració.
CUART.-A la vista de l'indicat per les Sentències del Jutjat 13 i TSJC, el que convé examinar és si la nova resolució compleix amb els requisits de motivació, en la forma indicada per aquestes resolucions, i més concretament si indica el perquè de la preferència a l'amortització d'una plaça enfront de l'altra, ja que la necessitat d'amortització en si mateixa considerada, resulta indiscutible a la vista de les consideracions d'ambdues resolucions, que la justifiquen per la crisi econòmica que afecta la nostra societat, la qual cosa comporta la necessitat d'una simplificació administrativa que permeti l'estabilitat pressupostària
L'argumentació que utilitza l'administració en la seva resolució de 28 juliol 2014 és la següent:
.- El compliment dels objectius estratègics que durant l'any 2011 era el compliment del 95% del total de dies de la jornada laboral, constatant-se que la recurrent havia tingut un índex d'absentisme superior al del seu company el que comportava que no hagués assumit l'objectiu individual de millorar el compliment de la jornada laboral.
.- El pacte de 29 juny 2010 de la Taula Sectorial de Negociació de Sanitat quan indica que en igualtat de condicions amb la resta del personal aspirant tindrà preferència la persona que opti per la via de la promoció interna i mentre la senyora
Sandra disposava d'un nomenament estatuari interí, el seu company tenia nomenament estatuari fix com de l'administratiu des de l'any 1981 i com a administratiu des de l'any 2008, ocupant la plaça de titulat superior no sanitari pel sistema de promoció interna temporals de l'any 2008.
CINQUÈ.-D'entrada s'ha de tenir en compte que no existeix una normativa específica que reguli aquesta qüestió, i per tant ens trobem en presència d'una actuació discrecional de l'administració, àmbit en el qual aquesta gaudeix de llibertat per triar entre les diverses opcions possibles, sempre que no es produeixi una situació de desviació de poder, arbitrarietat o irracionalitat i actuï amb ple respecte a la legalitat i ordenament jurídic.
Dels dos arguments triats per l'administració, el primer quant a absentisme superior al del seu company i falta de compliment dels objectius referits a l'any 2011, és un argument pobre i que no pot ser considerat com a justificatiu del cessament de la recurrent, ja que no s'especifiquen les causes d'aquest absentisme i les mateixes poguessin ser perfectament, com al·lega la part actora baixes laborals justificades , situació que en cap cas pot perjudicar a un funcionari. Tampoc s'indica per quina raó aquesta dada es refereix exclusivament a l'any 2011 i no als anteriors, ja que sembla més lògic, si s'al·lega aquesta raó, referir-se a l'absentisme durant tot el període de carrera professional, que a un any concret. Quant al factor relatiu a l'incompliment dels objectius, és pot fer-se exactament el mateix retret que a l'absentisme, podent ser originat per múltiples factors independents de la voluntat de la recurrent.
El segon argument utilitzat per l'administració, constitueix una aplicació analògica de les normes aplicables als nomenaments o provisions de plaça, la qual cosa no sembla irraonable a la vista de la inexistència de normes específiques sobre la matèria, i en aquest sentit és cert que el Sr.
Antonio ocupa la plaça de la qual disposa actualment en virtut de promoció interna, i en aquest sentit segons la Circular 09/90 i Pacte de la Taula Sectorial de Negociació de Sanitat de 29 juny 2010 ( aplicables com s'ha dit als nomenaments i aplicades analògicament en aquest cas), la preferència per a manteniment de la plaça del senyor
Antonio sembla clara.
No obstant això la resolució combatuda omet tota referència al criteri d'antiguitat en relació amb la plaça ocupada En aplicació d'aquest criteri la preferència de la senyora
Sandra és evident atès que té una antiguitat superior en 10 anys la del seu company i és evident que aquest fet no pot ser desconegut (1 d'abril 1998, i 1 de juny 2008.)
En aquest sentit, procedeix acudir a la Sentencia TSJC 12 setembre 2014, encertadament citada pel recurrent, on es posa en relleu que el criteri 'antiguitat', està recollit per l'administració en les diverses Circulars que se citen i: '
que no pot ser desconegut sense una justificació objectiva i raonable.', segons expressa textualment la dita Sentencia.
'Hecha la precisión anterior, la cuestión de fondo central que subyace en este recurso pasa por determinar si la antigüedad ha de ser una circunstancia objetiva a tener en cuenta a la hora de decidir las plazas que se ofrecen a los funcionarios de nuevo ingreso; o, en todo caso, si a consecuencia de la resolución de una convocatoria quedan vacantes ocupadas por interinos menos antiguos se han de adoptar medidas de reorganización y desplazamiento para respetar la antigüedad en el nombramiento de los interinos que permanezcan en tal situación de tal manera que procederá finalmente cesar al funcionario más moderno en plazas de igual clase.
Hemos visto que la convocatoria de autos no convocaba todas las plazas vacantes, sino solo 13 de 15, todas cubiertas por interinos, de modo que quedaron todavía dos plazas ocupadas en situación de interinidad. En tales casos, debe articularse un criterio objetivo para determinar qué interinos resultan afectados por la provisión de plazas a consecuencia de la convocatoria. No se cuestiona en la demanda la potestad de la Administración para proveer de forma definitiva los puestos de trabajo vacantes mediante procesos selectivos previstos en la Ley. Ahora bien, en casos como el presente en que todas las vacantes están ocupadas por interinos y no se incluyen en la convocatoria todas las vacantes o, incluidas todas, no se cubren en su totalidad, es evidente que en el momento de proveer definitivamente los puestos por funcionarios de carrera ha de articularse un sistema objetivo para proceder al cese de los interinos. Dicho de otro modo, una cosa es la oferta y elección-opción de las plazas y otra las consecuencias de la provisión en relación con los interinos que ocupan las vacantes cuando no todos ellos vienen afectados por la Resolución de provisión.
Es aquí donde discrepan ambas partes. Mientras la apelante sostiene que la antigüedad, como criterio objetivo, debiera haberse tenido en cuenta a la hora de proveer las plazas, pues así se impone por las Circulares a las que se refiere, la Administración sostiene lo contrario, ya que por un lado considera que no ha de sujetarse a ese criterio de la antigüedad y por otro afirma que no son aplicables las Circulares a las que se ha aludido más arriba.
Hemos de empezar por la Circular 1/2011, que se dictó para la aplicación de las medidas específicas en materia de personal previstas en el Decreto 109/2011, de 11 de enero, por el cual se establecen los criterios de aplicación de la prórroga de los presupuestos de la Generalidad de Cataluña, para 2010 mientras no estén vigentes los de 2011. La Instrucción limita la tasa de reposición de efectivos como consecuencia de las restricciones presupuestarias si bien establece una serie de criterios para efectuar nombramientos de interinos y reorganizar los efectivos en determinados casos. Así, en el apartado 3 de la Instrucción se regulan los nombramientos de personal interino y contratación temporal de personal laboral, estableciéndose un primer criterio restrictivo pues la norma general determina que 'No es poden efectuar nous nomenaments de personal interí ni contractacions temporals de personal laboral per cobrir places vacants, llevat que: ...a) Els casos permesos per les taxes de reposició previstes en el punt anterior.'
Es el apartado b) el invocado por la apelante, que establece lo siguiente: 'El personal interí o laboral temporal que sigui desplaçat per ocupació de la seva plaça per personal funcionari o laboral fix, ha de cessar, llevat que el personal funcionari o laboral fix s'incorpori a un altre lloc de treball mitjançant els sistemes de provisió de llocs de treball previstos a la normativa de la funció pública, o que l'òrgan competent, dins les potestats d'autoorganització que té atribuïdes, reordeni els diferents llocs ocupats per funcionaris interins o personal laboral temporal, i desocupi un altre lloc seguint criteris objectius d'antiguitat' (folio 53 de las actuaciones).
Este criterio ya figura en la Circular 3/2005, sobre la forma y los efectos de los reingresos al servicio activo de funcionarios procedentes de situaciones administrativas que no comportan reserva de plaza y destino, en cuyo apartado 3.1.2.b) que regula el reingreso del funcionario en el departamento donde tenía el último destino de acuerdo con dos criterios, siendo subsidiario el reingreso 'en un lloc de treball corresponent al seu cos o escala ocupat per l'interí amb menys antiguitat en el cos o escala en què presta els seus serveis en el moment del reingrés' o en el criterio del 3.3.b) que regula la imposibilidad de efectuar el reingreso en el departamento donde el funcionario tenía el último destino por falta de vacante presupuestado, estableciéndose que corresponde a la Dirección General de la Función Pública procederá a reingresar al funcionario de acuerdo con dos criterios, uno de ellos: 'En el supòsit que no existeixi cap vacant pressupostada, el reingrés es produirà en un lloc de treball corresponent al seu cos o escala ocupat per l'interí amb menys antiguitat en el cos o escala en què presta els seus serveis en el moment del reingrés' (folio 57 y 58 de las actuaciones).
Y la Circular 1/2006, sobre el procedimiento y efecto de reingresos de personal laboral procedente de la situación de excedencia voluntaria establece también como criterio el del apartado 2.2.1.b).1 que, para el caso de que no exista ninguna vacante dotada presupuestadamente y no cubierta, la Dirección General de la Función Pública procederá a identificar el puesto donde se hará efectivo el reingreso siguiendo un orden determinado en el orden de prelación siguiente.... '1. Si existeixen vacants ocupades per treballadors amb contracte d'interinitat s'extingirà el de menys antiguitat, considerant la reincorporació com a provisió definitiva.' (folio 63 del EA).
Pues bien, todas estas instrucciones incorporan un criterio objetivo como es la antigüedad que se ha auto impuesto la propia Administración y que no puede ser desconocido sin una justificación objetiva y razonable. En este caso, las plazas no eran singularizadas y la actora quedó afectada por la provisión operada por la convocatoria; pero también es un hecho no cuestionado que quedaron 2 plazas vacantes ocupadas por otros 2 interinos de menor antigüedad que la recurrente. Una de las características de los interinos es que al no ser funcionarios de carrera no tienen garantizada la permanencia en el puesto, ahora bien ello no exime a la Administración de actuar con objetividad y con pleno sometimiento a la ley y al Derecho, siendo a antigüedad uno de los criterios objetivos utilizados por las Administraciones Públicas.
De ahí que hayamos de concluir que sí es de aplicación el criterio fijado en la Circular 1/2011, que impone al órgano competente, en el ejercicio de las potestades de autoorganización que tenga atribuidas, una reordenación de los diferentes puestos de trabajo ocupados por funcionarios interinos (o personal laboral temporal), desocupando otro siguiendo los criterios objetivos de antigüedad. Este criterio no solo no ha sido respetado por la Administración sino que al apartarse del mismo sin ofrecer ninguna justificación objetiva y razonable que lo justifique pues al existir una Instrucción interna era aun más obligado motivar la razón por la que no se tuvo en cuenta un criterio objetivo como el de la antigüedad ocultando, además, qué plazas y qué interinos no quedaron afectados por la convocatoria nº 187, información que ni figura en el expediente administrativo ni ha sido aportada por la parte que dispone de ella, lo que ha de llevar a estimar el recurso de apelación y a la revocación de la Sentencia impugnada así como a la estimación del recurso contencioso-administrativo con la consiguiente anulación del acto administrativo impugnado por no ser conforme a Derecho.
Aquí resulta evident que l'administració omet qualsevol referència a aquest criteri, com de la mateixa forma omet també referencia un altre criteri que també podria considerar-se com a important o determinant, que seria la formació professional acreditada per cadascun dels interessats. Curiosament omet valorar el concepte que mes beneficia a la interessada, el que implica que la valoració presentada no es imparcial ni objectiva.
En conseqüència amb la doctrina citada, procedirà a estimar la demanda per entendre que la motivació utilitzada per l'administració és insuficient al no tenir en compte, com a mínim, el criteri referit a l'antiguitat a la plaça.
SISÈ.La impugnació de la resolució de de 16 juliol 2012 de modificació parcial de relacions de lloc de treball, no pot prosperar atès que com s'ha dit en el FD 3º, i tenint en compte que per tractar-se de personal interí el contracte finalitza quan es procedeix a amortitzar la plaça.
SETÈ.-El problema dels efectes retroactius de la resolució combatuda en el present procediment de 28 de juliol de 2014, és a dir el cessament acordat després de la Sentència del Jutjat 13, és de complexa atès que obliga a interpretar la Sentència d'aquell Jutjat i la del TSJC, amb relació al acte administratiu objecte de l'altre.
El
Jutjat 13 en la seva Sentència de 22 maig 2013 , indica que es determina la 'nul·litat' de la resolució recorreguda per infracció de l'article 62.1 e) LPA , és a dir, cita expressament una causa de nul·litat que no d'anul·labilitat.
La Sentencia TSJC de 10 juny 2014 diu textualment:
'se ha apreciado en definitiva, una infracción formal ( de connotaciones sustantivas, por supuesto, pero formal), de modo que la solución que se imponía era
declarar la nulidaddel acto impugnado, con el fin de que la administración examinara de nuevo las circunstancias concurrentes y dictará otro acto ....'
( els subratllats son nostres)
D'acord amb aquestes citis, escau arribar a la conclusió que tant la Sentència del Jutjat de Primera Instància com la del TSJC, declaren la nul· litat i no l'anul·labilitat de la resolució que va ser objecte d'aquell procediment.
La conseqüència d'això és que la resolució de 29 febrer 2012, objecte d'aquell procediment, no pot ser objecte de convalidació i en conseqüència la resolució objecte d'aquest procediment, manca d'efectes retroactius, per la qual cosa la seva eficàcia neix al moment que es dicta i es notifica, i per tant la demanda s'haurà d'estimar en aquest extrem, negant que els efectes de la resolució de 28 juliol 2014, es produeixin el 7 març 2012.
VUITÈ.-En conseqüència amb l'exposat, escau resoldre els diversos extrems de la petita en el següent sentit:
Declarar nul·la de ple dret la resolució de 28 juliol 2014. Si la solució donada pel Jutjat 13 i TSJC, va ser declarar la nul·litat de la resolució precedent, per falta de motivació, i s'estima la demanda pel mateix motiu, la solució no pot ser altre que l'adoptada per aquells òrgans judicials.
Desestimar la sol·licitud de nul·litat de la resolució de 16 juny 2002.
Estimar la sol·licitud de readmissió des de la fermesa d'aquesta Sentència i amb efectes jurídics de 8 març 2012 a l'actora, sense perjudici, és clar, que l'administració dicti una nova resolució amb la deguda motivació en la forma que s'indica en aquesta Sentència, acordant el que resulti procedent amb relació a la plaça que ocupa la recurrent.
Estimar la sol·licitud de reclamació de danys i perjudicis com a restabliment d'una situació jurídica individualitzada, si bé convé diferir al tràmit d'execució de sentència, el càlcul de l'import que correspongui, sent les bases del càlcul les quantitats deixades de percebre per l'actora, el dany que pugui acreditar i l'hipotètic dany moral, també si s'acredita.
Desestimar la sol·licitud consistent a prohibir a l'administració que dicti nova resolucions en relació amb l'actora i el seu lloc de treball, ja que tal sol·licitud resulta absolutament improcedent ja que el Jutjat no pot ni interferir, ni donar instruccions a l'administració fora de l'estricte àmbit del procediment.
NOVÈ.- Quant a costes, no escau la seva imposició per generar aquest assumpte importants dubtes de dret i per ser l'estimació de caràcter parcial.
Fallo
ESTIMO PARCIALMENTel recurs presentat per
Sandra contra la resolució de 28 juliol 2014 que se li comunica la baixa amb efectes retroactius del seu nomenament com a interina estatutària d'un de juliol 2008, per amortització del seu lloc de treball i contra la resolució de 16 juliol 2012 de modificació parcial de relacions de lloc de treball.
I DECLARO LA NUL.LITATdel acte administratiu de 28 Juliol 2014.
COMDEMNOal ICS a readmetre a Doña
Sandra des de la fermesa d'aquesta Sentència i amb efectes jurídics de 8 març 2012, amb reposició de tots els drets econòmics, professionals i passius meritats.
COMDEMNOal ICS abonar a Doña.
Sandra la indemnització escaient de danys i perjudicis, a determinat en execució de sentencia.
DESESTIMOla resta de sol·licituds.
Sense costes
Contra aquesta sentència escau interposar recurs d'apel·lació davant el TSJC en el termini dels quinze dies següents al de la seva notificació.
Així ho mano i ho signo.
El magistrat jutge
Publicació.El magistrat jutge va llegir i publicar la Sentència anterior l'endemà de la seva data a les estrades del Jutjat.