Sentencia Administrativo Nº 260/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2161/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 260/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA.

R. APELACIÓN. 2161/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO

Sección Funcional Primera

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En la ciudad de Málaga, a 8 de febrero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 2161/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angustias Martínez Sánchez en nombre y representación de Don Justo contra el Auto dictado, con fecha 2 de abril de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 6de los de Málaga , figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado

Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª TERESA GÓMEZ PASTOR , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de abril de 2014 por el el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de los Málaga se dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares 30.1/2013 por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada el recurrente en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 17 de enero de 2013 que acordaba la expulsión del mismo del territorio nacional con prohibición de entrada en España por período de tres años y en el territorio de los países acogidos al Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen por un período de 10 años.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial la representación procesal del recurrente Estado, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.-Por el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado , oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado, con fecha 2 de abril de 2014 , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Málaga en la pieza separada de medidas cautelares 30.1/2013, por el que se desestima la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga 17 de enero de 2013 por la que se acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por tres años y en el territorio de los países acogidos al Convenio para la aplicación del Acuerdo de Schengen durante diez años.

El pronunciamiento desestimatorio del auto impugnado fundamenta en la carencia de acreditación por parte del recurrente de sustancia alguna de arraigo perseguido y, además, fundamentalmente en la consideración por parte del Juzgador 'a quo de que la suspensión del acto administrativo pudiera ser contraria los intereses generales que, teniendo en cuenta la constancia de antecedentes penales del, hoy apelante, que tenían su causa en la sentencia condenatoria firme de la Audiencia Provincial de Málaga, en ejecutorias 78/2009, que lo condenaba a nueve años y 10 meses de prisión por delito contra la salud pública la persona afectada tiene arraigo en España

Pues bien teniendo en cuenta que la orden de expulsión se dictó de conformidad con lo dispuesto dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , norma que pretende evitar la residencia de extranjeros que puedan entrañar un peligro para el orden público español, salvaguardando así la seguridad y pacífica convivencia de españoles y extranjeros que residen legalmente en nuestro país, por lo que la sanción de expulsión resulta ser la más adecuada al fín perseguido por la norma y adecuada a la naturaleza y características de la infracción cometida, conduciendo la solución contraria al absurdo de que primar al extranjero que haya sido condenado por delito doloso con pena privativa de libertad superior a un año frente a quienes se encuentran en situación de estancia ilegal en nuestro país, sin haber acreditado el apelante que la ejecución del acto haga perder al recurso su finalidad legítima ni le provoque daños de imposible o difícil reparación al no constar una situación de arraigo , junto

SEGUNDO.- Pues bien hemos de señalar que tal y como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación'.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in moracomo fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

TERCERO.- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora, por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

CUARTO.- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto el Juez a quo, no acreditó circunstancia ninguna de arraigo en el territorio español

Pero es que, además por lo que a la ponderación de los intereses en conflicto se refiere, sin embargo, es de tener en muy en cuenta que la expulsión ha sido decretada, según consta en la resolución impugnada cuya copia obra en la pieza separada, al amparo de lo dispuesto en el articulo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , por haberse constatado que el recurrente fue condenado, por delito contra la salud pública a pena que excede de un año de prisión.

Nos en contramos, consecuentemente, ante un supuesto en el que, con independencia de las circunstancias de arraigo que hubieran podido invocarse y del eminente perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión , ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa que acuerda la expulsión con la consecuente prohibición de entrada en territorio español sobre el particular del recurrente en la permanencia en territorio nacional para el mantenimiento de vínculos de la naturaleza anteriormente expresada.

En tal sentido se pronuncian el ATS 7 octubre 1995 , la STS 19 diciembre 2000 (recurso 5156/1997 ) y las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Aragón de 19 de marzo de 2007 (recurso 114/2006 ) y 25 de mayo de 2010; Castilla- León (Sala con sede en Valladolid) 22 de marzo de 2013 (recurso 75/2013 ); Islas Baleares (Sección 1ª) 13 y 19 de enero de 2010 (recursos 195/2009 y 205/2009 ) y 19 de marzo de 2013 (recurso 25/2013 ); Murcia 31 de enero de 2013 (recurso 318/2012 ); y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de enero de 2013 (recurso 1333/2012), argumentando al respecto la Sala con sede en Sevilla de este mismo Tribunal, en Sentencia de 20 de junio de 2013 (recurso 251/2013 ) que ' ... esta misma Sección en sentencia de 4 de abril del corriente año (rollo número 131/2013), como otros Tribunales, ha sostenido la irrelevancia de las circunstancias de arraigo a los efectos de suspender una orden de expulsión no basada en la estancia irregular en España, sino en una condena penal firme a pena privativa de libertad por tiempo superior al año por la comisión de un delito doloso, sin que estuvieran cancelados los correspondientes antecedentes penales, porque si la protección jurídica cautelar se materializa cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, según expresa el . artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , lo ha de ser ponderando en todos los casos las circunstancias singulares concurrentes así como los intereses en conflicto, conforme exige al apdo. 2 del mismo artículo 130, y, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión , ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa por considerar que una condena penal como la del recurrente es reveladora de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos al afectar a un interés fundamental de la sociedad como es la salud pública'.

En similares términos se pronuncian las Sentencias de la misma Sala de Sevilla de 21 de junio de 2012 ( apelación 274/2012 ) y 31 de enero y 14 de febrero de 2013 ( apelación 626/2012 y 62/2013 ), Sentencia la de 31 de enero de 2013 citada en la que se añade el argumento de que '... en supuestos como el presente, en el que la expulsión no es el resultado de la apreciación de la Administración sobre lo que conviene al interés público tutelado por la legislación de extranjería, sino el de la simple constatación de que concurre el supuesto previsto en el . artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , incluso la presencia de arraigo pasa a un segundo plano, en la medida en que la probabilidad de que recaiga una sentencia favorable, y por tanto la apariencia de buen derecho presupuesto de la justicia cautelar, no depende del enjuiciamiento de la situación personal del expulsado, sino, tan sólo de la simple verificación de que no se dan los supuestos de hecho que abren la puerta a una expulsión que es automática, como expresión de una medida de policía, por ministerio de ley y ajena a las tradicionales técnicas de control de las potestades administrativas, que permiten indagar la motivación, proporcionalidad o adecuación a los fines que las justifican de su ejercicio en un caso concreto' y el de que ' Del mismo modo que el pleito no debe representar un mal para quien en principio parece tener razón, la justicia cautelar no traducirse en ventaja para quien ninguna razón ofrece de su derecho, y es que de no ser así, ante el pronóstico prácticamente irrebatible de una sentencia desestimatoria del recurso principal, la medida cautelar sería la única finalidad del pleito, lo que nada tiene que ver con la esencia de la tutela cautelar'.

Y tal es, asimismo, la conclusión alcanzada por esta misma Sala en Sentencia de 30 de marzo de 2007 ( apelación 1825/2006 ), en la que se expone que la condena por delito ' ciertamente, denota un comportamiento contrario a los intereses generales y al orden público español y, como autoriza el . artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional , autoriza la denegación de la medida, tal y como así tiene dicho . esta Sala en su Sentencia de 15 de marzo de 2006 ( apelación 507/2005 ), recogiendo la tesis sostenida al respecto por el .Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y .de 19 de diciembre de 2000'.

Las consideraciones que anteceden comportan necesariamente la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional las costas procesales dimana antes de esta segunda instancia habrán de ser satisfechas por la parte apelante, si bien con la limitación en cuanto a su cuantía que se fijan 200 €.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DªMaría Angustias Martínez Sánchez- Morales, en la representación acreditada, contra el Auto , de fecha 2 de abril de 2014 , dictadopor el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Málaga en la pieza separada 30.1/2013, confirmando la resolución apelada

SEGUNDO.-Imponer las procesales de esta segunda instancia a la parte apelante que, si bien en cantidad que no podrá exceder de 200 €.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-