Sentencia Administrativo Nº 260/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 172/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00260/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).

-Recurso de Apelación nº 172 de 2015-

S E N T E N C I A Nº 260 de 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. Juan Carlos Zapata Hijar

MAGISTRADOS:

D. Jesús María Arias Juana

Dª Nerea Juste Díez de Pinos

________________________

En Zaragoza, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el recurso de apelación número 172/15, interpuesto por el apelanteD. Germán , representado por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y defendido por la Letrada Procuradora Dª Sofía Asensio Mera y laUNIVERSIDAD DE ZARAGOZA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y como parte apeladaDª María Inés , representada por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y defendida por el Letrado D. Francisco Romero Paricio, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Nerea Juste Díez de Pinos.

Es objeto de apelación la sentencia de 21 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado nº 323/14 por la que se estima parcialmente el recurso interpuesto por la actora declarando nulas las resoluciones recurridas. Resolución del Gerente (por delegación del Rector) de 20 de octubre de 2014, que desestima el recurso de alzada contra los siguientes acuerdos del Tribunal nombrado mediante resolución de 2 de septiembre de 2013 que juzga las pruebas selectivas para el ingreso, mediante el sistema de promoción interna en la Escala de Gestión, en el único aspecto en cuanto estima que no debió valorarse con 0'5 puntos la respuesta de D. Germán al extremo primero de la pregunta 3.8 con las consecuencias inherentes a esa declaración. Por lo que deberán retrotraerse las actuaciones hasta el momento de confeccionar nuevamente la lista de aspirantes que han superado el 2º ejercicio de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia prosiguiendo los trámites correspondientes hasta la resolución final del proceso selectivo. Sin imposición de costas.

Antecedentes

PRIMERO.- El citado Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó la mencionada Sentencia, que notificada a las partes fue recurrida por las partes demandadas suplicándose por el Sr. Germán que se inadmita el recurso contencioso- administrativo interpuesto o con carácter subsidiario su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora y por la Administración demandada que se anule la sentencia impugnada, manteniéndose la nulidad y validez del acto impugnado con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al apelado que se proceda a desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos y condenando a las partes apelantes a las costas causadas.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones con emplazamiento de las partes, fue señalado para votación y fallo del recurso el día 11 de mayo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos que arguye el apelante Sr. Germán para que se estimen sus pretensiones consisten en considerar:

a) Error por incurrir en incongruencia, pues la sentencia de instancia analiza pretensiones que entiende no deben ser objeto del pleito, dado que estima que la única pretensión subsidiaria interesada por la parte actora se refería a las preguntas 2.6 y no a la pregunta 1.5 y 3.8 cuyo análisis se ha efectuado

b) Error por incurrir en incongruencia dado que la sentencia de instancia examinó la pretensión subsidiaria planteada en la demanda respecto de la pregunta 2.6 como cuestión nueva pues la parte apelada nunca impugnó en vía administrativa ni la respuesta ni la valoración del tribunal a la pregunta 2.6.

c) Error por aplicación indebida del artículo 63 de las normas de gestión económica de la Universidad de Zaragoza.

d) Incorrecta valoración de la prueba documental obrante en el expediente administrativo respecto a la pregunta 3.8, estimando que el apartado 1º de la misma fue contestada correctamente por el apelante.

La Universidad de Zaragoza plantea como causas de oposición a la sentencia de instancia:

a) Improcedencia de revisar la respuesta 3.8 por tratarse de un acto firme y consentido dado que el 9 de junio de 2014 el tribunal calificador publicó las calificaciones obtenidas por los aspirantes, acordando quien había superado el 2º ejercicio, entendiendo que a partir de ese momento empezó a correr el plazo para impugnar la calificación y valoraciones realizadas, siendo el único opositor que formuló recurso D. Germán .

b) Improcedencia de revisar la respuesta dada a la pregunta 3.8 al implicar unareformatio in peius, pues dicha revisión nunca se hubiera llevado a efecto si el Sr. Germán no hubiera recurrido en alzada la decisión del tribunal calificador respecto de otra pregunta, la 2.6, sin que pueda abrirse la vía de impugnación para otros opositores de otras respuestas no cuestionadas por aquel.

c) Improcedencia de la nueva valoración de la respuesta dada a la pregunta 3.8 por D. Germán por ser correcta y no adolecer de ningún defecto. Añadiendo que el criterio de corrección del Tribunal Calificador adoptado a modo de plantilla no es vinculante.

A las pretensiones de las partes apelantes se opone la parte apelada.

La oposición planteada por la parte apelante Sr. Germán debe rechazarse por pretender que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia. Dicha conclusión que no corresponde a las argumentaciones expuestas basadas en la discrepancia entre lo solicitado en vía administrativa y jurisdiccional. De ahí se infiere que, lo pretendido en definitiva no es sino el planteamiento de la causa de inadmisibilidad de desviación procesal. Al respecto examinado el recurso de alzada interpuesto por la actora y concretamente el punto 2. solicita entre otras cuestiones '2. Consecuentemente con lo anterior anular la pregunta 2.6 del segundo ejercicio, ordenando al tribunal a que proceda a una nueva corrección... 3. Con independencia de lo anterior anular la corrección efectuada por el tribunal de las preguntas 1.5 y 3.8 del segundo ejercicio', esto es, las mismas pretensiones que esgrimió la actora en vía administrativa son las que ejerce en vía jurisdiccional al solicitar en el suplico de su demanda. 'Se declare el derecho de la recurrente a que se anule la cuestión 2.6 del segundo ejercicio de la oposición contrayendo el proceso selectivo a la fase anterior a la calificación del mismo a fin de que el tribunal calificador no otorgue penalización por dicha cuestión. ... 3 Subsidiariamente a la pretensión anterior, se valore la respuesta de D. Germán a la cuestión 2.6 con 0 puntos. 4. Independientemente de lo pretendido con anterioridad se valoren las respuestas dadas por D. Germán a la cuestión 1.5 con 0 puntos y al primer apartado de la cuestión 3.8 con 0 puntos'.

De los datos referidos es claro que la causa de oposición planteada deberá rechazarse, pues, aunque las razones o motivos puedan diferir en vía jurisdiccional de las planteadas en vía administrativa, las pretensiones no varían de forma alguna que es lo que se requiere para que concurra la desviación procesal.

SEGUNDO.-Así las cosas tampoco es atendible la interpretación dada por la Universidad de Zaragoza y por la que pretende que la calificación dada en la pregunta 3.8 es un acto firme y en consecuencia no recurrible y ello por entender que el cambio de calificación realizado a la pregunta 2.6 no puede dar lugar a que se abra la posibilidad de impugnación de cuestiones ajenas por terceros, ante la existencia de un derecho consolidado.

Este tribunal no comparte dicha conclusión pues, en primer término solo son recurribles las resoluciones que van resolviendo las diferentes etapas del proceso selectivo y no aquellos actos que sucesivamente determinan que se conforme el anterior. En este sentido la Audiencia Nacional en sentencia de 2/12/15 se pronuncia en los términos siguientes:

«El Abogado del Estado como el resto de los codemandados sostienen que el recurso es inadmisible en cuanto a que además de dirigirse contra la desestimación presunta y luego expresa del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo aprobatorio de relación de aprobados del cuarto ejercicio, la demanda contiene también la impugnación de los acuerdos formalizados, en las Actas de 10 de octubre, de 10 de noviembre, 29 de noviembre y 20 de diciembre de 2011. La razón esgrimida por el Abogado del Estado y los codemandados es que ninguno de ellos fue recurrido oportunamente y consecuentemente han de reputarse consentidos (...). La respuesta a tal objeción pasa por precisar que los citados acuerdos constituyen actos integrantes de un proceso de selección encadenados de modo que cada uno de ellos es presupuesto del siguiente y que concluyen con la resolución impugnada en la que se concretan las personas que superan la Fase de oposición del proceso selectivo. De ahí que no quepa la impugnación independiente de cada uno de los actos integrantes del procedimiento que únicamente del que concluye el proceso de selección (...). 'Los vicios de ilegalidad que se imputan a los sucesivos actos del proceso selectivo alcanzarán virtualidad con la impugnación del acto que pone fin, aun cuando el distinto efecto invalidante que quepa derivar según cual sea la vulneración del ordenamiento jurídico en que incidan la posesión o relevancia en el procedimiento administrativo sometido a enjuiciamiento».

De lo anterior se extrae como consecuencia que, sin que pueda pretenderse que por haber disminuido la nota correspondiente a la pregunta 3.8 al Sr. Germán la sentencia de instancia incurra enreformatio in peius, pues caso de que las actuaciones administrativas no hubieran incurrido en ilegalidad, esta, solo puede hacerse valer, tal y como se ha indicado por vía de recurso frente al acto culmine las diferentes fases del proceso selectivo. Añadiendo a lo expuesto que no es sino hasta que el Acuerdo de 23 de junio de 2014 por el que se publica la relación de aspirantes que han superado el 2º ejercicio de la oposición, entre los que no se encuentra la actora, ante esta situación perjudicial frente a la que se hallaba anteriormente, por lo que es cuando se abre a esta la vía de impugnación que ejercita primero interponiendo el recurso de alzada frente a la resolución referida de 21 de julio de 2014, es decir, dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 115 de la Ley 30/1992 para que el recurso se haya interpuesto dentro de plazo, así mismo cuando interpuso el recurso jurisdiccional el 18/12/2014 no había transcurrido desde la resolución que resolvió el recurso de alzada el plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional . De lo anterior se infiere que ninguna actuación administrativa al haber interpuesto la actora los recursos pertinentes, había adquirido firmeza.

TERCERO.-En razón a si es posible que se lleve a efecto valoración por parte del órgano judicial de la que realizó el tribunal calificador hay que partir de la base de que sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2012 tiene declarado: 'Como ha reconocido la jurisprudencia de este Tribunal (...) los tribunales calificadores de concursos y oposiciones gozan de amplia discrecionalidad técnica, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas (...) los tribunales de justicia no pueden convertirse por sus propios conocimientos en segundos tribunales calificadores que revisen todos los concursos y oposiciones, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que en virtud de la discrecionalidad técnica corresponden al tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional de ciertos casos que concurren defectos formales sustanciales o que se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder'.

De ahí que este tribunal no puede proceder a efectuar un análisis que no se sustente en las causas que se indican con carácter excepcional rechazando el análisis de cuestiones ordinarias de valoración que no corresponden a lo anterior. Por consiguiente para determinar si han concurrido situaciones excepcionales hay que partir de la base de los criterios de corrección adoptados por el tribunal con carácter previo, y en concreto al atinente a la pregunta 38.1, dicho criterio determinó que el tribunal calificador no puntuara la respuesta anterior a dos opositores, la Sra. Milagros y el Sr. Juan Manuel , cuya contestación no difería de la que expuso el Sr. Germán , sin embargo en la corrección que se efectuó en relación este no se siguió el mismo criterio de calificación pues se le otorgaron 0'5 puntos.

De lo expuesto claramente se infiere que la actuación del tribunal calificador no puede sustentarse en la discrecionalidad técnica, la que, aunque le faculta para implantar un criterio de corrección determinado no puede dar cobertura a un hecho diferenciado respecto a los opositores, pues además de vulnerar el principio de igualdad supone una actuación arbitraria y no justificada y así se colige de la sentencia del Tribunal Supremo de 31/7/2014 (Casación 2001/2013 ) que declara: 'una cosa es que en sede judicial no se puedan sustituir los criterios técnicos del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra bien distinta que no quepa revisar la forma que ha sido aplicado (...). Cabe perfectamente en aquellos casos en que se alegue error o arbitrariedad por ejemplo por no seguir el mismo criterio respecto a los aspirantes, lo cual si se produce, supone además, apartarse de las bases e introducir un trato desigual a los aspirantes'.

En méritos de lo anterior se ha de concluir que ante el diferente trato dado por el tribunal calificador a los diferentes opositores su actuación no se justifica por lo que no es conforme a derecho. En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Conforme prevé el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional procede imponer las costas del recurso de apelación a las partes apelantes con el límite de 600 Euros por todos los conceptos y parte.

Fallo

PRIMERO.-Desestimar el recurso de apelación nº 172/15 interpuesto por D. Germán y laUNIVERSIDAD DE ZARAGOZA, contra la sentencia obrante en el encabezamiento de la anterior resolución.

SEGUNDO.-Se imponen las costas del recurso de apelación a las partes apelantes con el límite de 600 Euros por todos los conceptos y parte.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala au diencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.