Sentencia Administrativo Nº 261/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 66/2010 de 20 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veinte de abril de 2010.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 261/10

En el recurso de apelación número 66/2010.

Es parte apelante DON Jesús Manuel , representado por la procuradora Dª Elena Gil Bayo y defendido por la letrada Dª Miriam Casa Cortés.

Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Sra. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso el auto que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado el veintidós de octubre de 2009 en el proceso 680/2009.

La decisión judicial a quo no accede a la medida cautelar positiva de suspensión de "...reconocimiento de validez de su renovación de la autorización de residencia y trabajo mientras dure la tramitación del procedimiento" (suplico de la pretensión cautelar pedida en la primera instancia) que formula el Sr. Jesús Manuel .

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto de 22 octubre 2009 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de lo contencioso-administrativo Nº 2 de Alicante en el proceso 680/2009, seguido por los trámites del procedimiento abreviado - pieza separada de medidas cautelares - y de los que trae causa el presente rollo de apelación , decía literalmente en su fallo:

"No adoptar la medida cautelar interesada por la parte demandante, consistente en suspensión de la efectividad de la resolución impugnada durante la tramitación del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día trece de abril de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jesús Manuel cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho del auto que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante ha dictado el 22 de octubre de 2009 en el proceso 680/2009.

La decisión judicial a quo no accede a la medida cautelar positiva de suspensión de "...reconocimiento de validez de su renovación de la autorización de residencia y trabajo mientras dure la tramitación del procedimiento" (suplico de la pretensión cautelar pedida en la primera instancia) que formula el Sr. Jesús Manuel .

En palabras del Fundamento de Derecho Segundo de la resolución de 22/10/2009:

"... En el supuesto enjuiciado, el recurrente interesa que se adopte una medida cautelar de carácter positivo , consistente en la renovación provisional de la autorización de residencia y de trabajo. El recurrente debe acreditar arraigo en territorio español, cuestión que no queda acreditada, lo que conlleva la desestimación de su pretensión cautelar, debiendo prevalecer el interés público".

SEGUNDO.- El recurso de apelación estima que, en la controversia, concurre una circunstancia que permite la concesión del título de residencia y trabajo en España durante el tiempo de pendencia al que llegue el Contencioso-Administrativo abierto entre la parte apelante y la administración del estado.

Tal circunstancia es la de (a) la índole y pesado del arraigo familiar, social y laboral del que dispone el Sr. Jesús Manuel :

"... mantiene relación laboral lo que le ha permitido obtener ingresos económicos que le han posibilitado obtener un préstamo hipotecario y ser titular de una vivienda propia (...) su pareja tiene reconocida autorización de residencia y trabajo , y tienen un hijo de 1 año nacido en España y dependiendo económica y afectivamente del mismo" (Alegación Quinta).

Además, y en segundo término, indica que el órgano judicial a quo no ha tomado en debida consideración (b) la "... más que evidente ilegalidad de la Administración" (Alegación Tercera, escrito de apelación).

TERCERO.- No accedemos a la revocación del auto de 22 octubre 2009 .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- El molde genérico donde se deben examinar las coyunturas propias del/de la solicitante de la renovación viene conformado por la doctrina de esta Sección 5ª, doctrina a tenor de la que sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la renovación del permiso de residencia y trabajo durante el tiempo al que alcance el Contencioso-Administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere , en la mayor parte de los casos - en criterio de la Sección 5ª del tribunal -, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, y en forma exclusiva/mayoritaria, del progenitor que articule la medida cautelar.

2.- Este molde es sustancialmente diverso al mantenido por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del T.S.J. comunidad Valenciana, sección que disponía de la competencia para conocer de los recursos de apelación sobre materias vinculadas con la extranjería hasta el mes de enero de 2009.

La casi totalidad de las Sentencias que esta Sección ha adoptado en el seno de la medida cautelar positiva de renovación de autorizaciones de residencia y trabajo niegan el reconocimiento de esta medida. Y lo hacen sin analizar y tomar en consideración , de forma alguna, el supuesto de hecho, de vinculación familiar , afectiva y laboral con el territorio español, que caracterice la solicitud formulada por la parte actora.

3.- Ya hemos reproducido supra las alegaciones básicas que, vinculadas con la temática del arraigo familiar y laboral, incluye el escrito de apelación.

a.- Siguiendo el criterio genérico del tribunal, estimamos que la tenencia de un importe "arraigo familiar" en la parte actora carece de significación bastante como para determinar el resultado de concesión de la medida cautelar positiva que el Sr. Jesús Manuel ha pedido en el recurso 680/2009.

Y ello es así en función de que esta parte procesal no aportó, en el proceso de primera instancia, menciones suficientes (aunque tuvieran un carácter indiciario) como para que la Sala pueda establecer, en el marco del recurso de apelación 66/2010, que coincide con la realidad material de las cosas que su hijo menor de edad depende económicamente del solicitante de la heterotutela judicial.

Falta la prueba de las circunstancias fácticas objetivas que permitan sustentar el resultado conclusivo a tenor del que los ingresos económicos del peticionario de la heterotutela judicial disponen del carácter de fuente exclusiva de mantenimiento de su hija menor de edad.

Resulta , además, muy trascendente constatar que en la primera instancia nada alegó sobre esas temáticas la parte actora dentro del seno de su solicitud cautelar, debiendo el tribunal atenerse a la revisión de legalidad de una decisión (juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Alicante) que se toma, precisamente, a partir y en función de las concretas argumentaciones y datos justificativos formulados por el peticionario de la heterotutela cautelar:

"... Se justifica esta solicitud sobre la base de la concurrencia de los requisitos de las medidas cautelares de la apariencia de buen Derecho y el periculum in mora (...) El perjuicio en caso de no acordarse es irreparable pues se mantiene en situación irregular cuando concurren todos los requisitos económicos y laborales para su renovación , y se acredita la inexistencia de antecedentes penales" (demanda, solicitud cautelar).

b.- En función de las circunstancias fácticas que exhibe el rollo de apelación 66/2010 , el tribunal concluye que el muy fuerte arraigo familiar con el que cuenta Don Jesús Manuel es insuficiente a los efectos de lograr la atribución de la medida cautelar positiva que instó en el recurso 680/2009, Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante, al faltar la acreditación relativa a que su hijo menor de edad depende económicamente, de forma exclusiva o mayoritaria , del padre.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fija, según el criterio continuado que mantiene el tribunal, en un importe de 508 ,75 ?, correspondiendo de este importe 375 ? por honorarios de letrado y 133,75 ? en concepto de Derechos de procurador.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús Manuel contra el auto que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado el veintidós de octubre de 2009 en el proceso 680/2009.

La decisión judicial a quo no accede a la medida cautelar positiva de suspensión de "... reconocimiento de validez de su renovación de la autorización de residencia y trabajo mientras dure la tramitación del procedimiento" (suplico de la pretensión cautelar pedida en la primera instancia) que formula el Sr. Jesús Manuel .

2.- ESTABLECER la adecuación a derecho de esta resolución judicial.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.