Sentencia Administrativo Nº 261/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 719/2013 de 17 de Junio de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 DE LLEIDA

Procedimiento abreviado 719/2013 Sección: B

Parte actora: Ceferino .

Representante de la parte actora:Mariluz Serrano Pedarros

Part demandada: Subdelegación del Gobierno en Lleida

Representant de la part demandada:Abogado del Estado

MAGISTRADO JUEZ EN SUSTITUCIÓN:EILA SOTERAS GARRELL

SENTENCIA Nº 261/15

En Lleida, a 17 de Junio de 2015

Visto por mí, EILA SOTERAS GARRELL (Magistrado Juez en Sustitución del Juzgado Contencioso Administrativo número uno de los de Lleida y su partido) el presente Procedimiento Abreviado 719/13en el que han sido partes, como demandante D. Ceferino (representado y asistido por la Letrada Dña. Mª Luz Serrano Pedarrós), y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LLEIDA (representada y asistida por la Abogacía del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda, se recabara el expediente administrativo, se emplazara al demandado, y se tramitara el correspondiente juicio para que, tras la práctica de las pruebas que se solicitaren, se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se revoque la Resolución impugnada y se conceda la renovación de la autorización de residencia de larga duración solicitada por silencio positivo, obligando a la Administración a estar y pasar por esta declaración; con expresa imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma al demandado, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto al actor, y citándose a las partes a la oportuna vista, señalando como día para su celebración el día señalado.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse el demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos y terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia confirmando el acto impugnado.

TERCERO:Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO:En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recursola Resolución de fecha 20 de Noviembre de 2013 dictada por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LLEIDA por la que se acuerda revocar la solicitud de archivo de fecha 17 de Septiembre de 2013, que queda sin efecto, y denegar al recurrente la autorización de residencia de larga duración por no reunir los requisitos del artículo 148 apartado 2 del RD 557/2011 , dado que se los sellos de entrada y salida obrante en sus pasaportes se desprende que la suma de sus ausencias del territorio español superan los diez meses dentro de los cinco años anteriores.

Alega la actoraque la autorización de residencia de larga duración se ha obtenido por silencio positivo y, subsidiariamente, alega que sólo ha permanecido fuera de España en el período de 3 de Marzo de 2013 a 23 de Junio de 2013, pero no el período de 23 de Octubre de 2012 hasta el 26 de Junio de 2013.

Por la Administración demandada, se contestó a la demanda con oposición a la misma manifestando que no se puede entender concedida la autorización de larga duración por silencio administrativo dado que el plazo de 3 meses quedó suspendido por los requerimientos efectuados por la Administración demandada; y que se desprende de los pasaportes del recurrente que ha permanecido fuera del territorio nacional más de diez meses en el período de los últimos 5 años incumpliendo el artículo 148 del RD 557/2011 .

SEGUNDO:Para la resolución del caso de Autos debe estarse a la resultancia fáctica que se desprende de la actuación administrativa documentada en el expediente administrativo aportado en Autos.

Consta en el folio 1 del expediente administrativo solicitud de autorización de residencia de larga duración efectuada por el recurrente en fecha 4 de Julio de 2013.

Obra en el folio 28 del expediente administrativo, requerimiento al recurrente de fecha 8 de Julio de 2013 para que en el plazo de 10 días aportara original y copia o copia compulsada del pasaporte caducado, anterior al presentado para la renovación, que caducó en Enero de 2013, y se advierte que el plazo máximo para resolver quedará interrumpido por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y la aportación de documentos, o en su caso, de la finalización del plazo concedido sin atender a éste.

En fecha 13 de Agosto de 2013 se otorga trámite de audiencia al recurrente en virtud del artículo 84 de la Ley 30/1992 y se le concede el plazo de 10 días para que pudiera alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimara pertinentes y en su caso examinara el expediente (folio 34), el cual fue notificado a la actora en fecha 10 de Septiembre de 2013, según se desprende del folio 36.

En fecha 17 de Septiembre de 2013 se dictó Resolución por la que se acordaba tener al recurrente por desistido de la solicitud presentada procediéndose al archivo del mismo, obrante en el folio 37, la cual fue notificada en fecha 7 de Octubre de 2013 (folio 39).

Contra dicha Resolución la actora interpuso recurso de reposición en fecha 18 de Octubre de 2013 obrante en los folios 40 y ss del expediente administrativo.

Con carácter previo a resolver el recurso de reposición la demandada requirió nuevamente al recurrente para que de conformidad con el artículo 112 de la Ley 30/1992 y en el plazo de 10 días alegara y presentara documentos y justificaciones en relación a los períodos de ausencia que se relacionaban en el mismo, folio 79, el cual fue notificado a la actora en fecha 6 de Noviembre de 2013 según se desprende del folio 80.

Mediante Resolución hoy recurrida obrante en los folios 82 y 83 del expediente administrativo se acordó revocar la solicitud de archivo de fecha 17 de Septiembre de 2013, que queda sin efecto, y denegar al recurrente la autorización de residencia de larga duración por no reunir los requisitos del artículo 148 apartado 2 del RD 557/2011 , dado que se los sellos de entrada y salida obrante en sus pasaportes se desprende que la suma de sus ausencias del territorio español superan los diez meses dentro de los cinco años anteriores; la cual fue notificada en fecha 4 de Diciembre de 2013 según se extrae del folio 85 del expediente administrativo.

TERCERO:Es cuestión pacífica por las partes que al amparo del artículo 149.4 del RD 557/2011 y la DA primera apartado 2 de la Ley 4/2000 , el plazo máximo para resolver y practicar la notificación respecto de las solicitudes de autorización de residencia de larga duración es de 3 meses.

Es sabido que, conforme a lo dispuesto en el artículo 58.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

Por su parte, el artículo 59.2 de la precitada Ley dispone que, cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad, así como que, si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación , se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación , intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

A su vez, en el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 diciembre , por el que se aprobó el Reglamento regulador de la prestación de los servicios postales, se establece que, si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación , junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes; si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento, y, una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación , las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega.

Se ha de añadir que la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3), de 17 de noviembre de 2003 , dictada en el Recurso de Casación en Interés de la Ley número 128/2002, declaró la siguiente Doctrina Legal:

'Que el inciso intento de notificación debidamente acreditado que emplea el artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se refiere al intento de notificación personal por cualquier procedimiento que cumpla con las exigencias legales contempladas en el artículo 59.1 de la Ley 30/1992 , pero que resulte infructuoso por cualquier circunstancia y que quede debidamente acreditado. De esta manera, bastará para entender concluso un procedimiento administrativo dentro del plazo máximo que la ley le asigne, en aplicación del referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , el intento de notificación por cualquier medio legalmente admisible según los términos del artículo 59 de la Ley 30/1992 , y que se practique con todas las garantías legales aunque resulte frustrado finalmente, y siempre que quede debida constancia del mismo en el expediente.

En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación , siempre que quede constancia de ello en el expediente '.

Sin embargo, la reciente Sentencia de 3 Diciembre 2013, del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo , ha matizado la doctrina anterior precisando que la recepción por la Administración de la devolución del envío por parte de Correos sólo es una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga plazo de notificación de las resoluciones.Dicha sentencia añade:

' Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice '[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'. Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues sólo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA '.

En el análisis de la cuestión planteada por el recurrente ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo establecido en el art. 42 del Real Decreto 1829/1999 , las notificaciones por carta certificada con acuse de recibo deben realizarse de la siguiente forma:

1) Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2) Si también resultase infructuoso el segundo intento, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3) Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador deberá depositar en lista las notificaciones durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

Sobre la trascendencia del aludido requisito se ha pronunciado también la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 al interpretar y aplicar el art. 59.2 de la Ley 30/1992 , redactado por Ley 4/1999, precepto que, en lo que aquí interesa, es similar al art. 42 del Real Decreto 1829/1999 . Afirma dicha sentencia que el procedimiento administrativo se desarrolla en función de un principio de garantía de los administrados y otro de eficacia de la Administración en una tensión dialéctica que en materia de notificaciones se manifiesta con especial intensidad. La primordial garantía de los interesados es tener conocimiento directo de las resoluciones que les afecten pero, a su vez, constituyendo la notificación de los actos administrativos un presupuesto para su eficacia, el legislador ha adoptado los mecanismos que en cada caso considera adecuados para vencer las situaciones derivadas de la imposibilidad de proporcionar a los interesados ese conocimiento.

Por ello, el art. 59.2 de la Ley 30/1992 establece con carácter general que las resoluciones y actos administrativos se notificarán en el domicilio del interesado, y sólo tras dos intentos de notificación en ese domicilio sin que nadie se haga cargo de ella, se acude a la notificación edictal, mecanismo este último que no garantiza el efectivo conocimiento por el interesado del acto o resolución que le afecta, por lo que sólo cabe aceptar su empleo como último recurso, cuando han resultado fallidos los dos intentos previos de notificación en el domicilio del interesado y cuando aquellas notificaciones se han practicado según lo preceptuado legalmente, encontrándose entre los requisitos de tales notificaciones, cuando la notificación se haya entregado a la entidad pública empresarial Correos y Telégrafos, los establecidos en el Real Decreto 1829/1999.

En ese sentido, la reseñada sentencia del Tribunal Supremo proclama que la recepción de la notificación por el interesado en persona no es imprescindible, puede hacerse cargo de ella cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. La Ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se haga cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en 'hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera. Por ello parece suficiente observar una diferencia de sesenta minutos respecto a la hora en que se practicó el primer intento de notificación.

Y si bien es cierto que en el presente caso el primer intento se efectuó el 27 de Septiembre de 2013 a las 12:20h y el segundo intento el 3 de Octubre de 2013 a las 10:40 horas, como se aprecia en el Aviso de Recibo del Servicio de Correos que figura en el expediente administrativo en el folio 39, con resultado de ausente, no es menos cierto que a pesar de que transcurren más de tres días entre el primer y el segundo intento, ambos intentos de notificación se han efectuado dentro del plazo máximo de tres meses de que disponía la Administración para resolver, el cual finía en fecha 4 de Octubre de 2013. Por tanto, concurre en este caso el cumplimiento de los requisitos fijados para considerar como válidos los intentos de notificación. Posteriormente, la Administración, en vez de acudir a la publicación edictal, realizó un tercer intento de notificación de la Resolución con resultado de entregado en fecha 7 de Octubre de 2013.

Y en este sentido debe advertirse que el precepto 58.4 debe ser interpretado en el sentido de que los citados intentos producen el efecto de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento, siempre que la notificación se haya efectuado de forma válida, es decir, en cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 59 de la misma Ley 30/1992 , pues cuando el art. 58.4 alude a que '...será suficiente la notificación ...'debe entenderse que se refiere a la notificación válida y no será válida la notificación si no se han cumplido los requisitos que establece el citado art. 59, ya que el incumplimiento de dichos requisitos determina que no pueda considerarse producida la notificación .

El art. 59.5 de la Ley 30/1992 establece que 'Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación , no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el 'Boletín Oficial del Estado', de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.

En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores.'

La STSJ de Catalunya, Contencioso sección 3 del 27 de Marzo de 2014 (ROJ: STSJ CAT 3651/2014 ), Sentencia: 190/2014 | Recurso: 307/2011 , Ponente: MANUEL TABOAS BENTANACHS, se expresa en los siguientes términos:

'La parte apelante formula sus motivos de apelación, sustancialmente, haciendo valer que no se ha producido la caducidad del procedimiento administrativo ya que la incoación del mismo se produjo a 8 de mayo de 2008 y el intento de notificación de la resolución sancionadora se produjo a 13 y 14 de octubre de 2008 sin que por tanto transcurrieran los seis meses establecidos para caducidad.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones tan sólo formuladas por la Administración apelante habida cuenta que la parte actora en primera instancia, ni ha apelado la Sentencia de primera instancia, ni se ha adherido al recurso de apelación ni se ha opuesto al mismo, por tanto ha aceptado la forma de resolver y la forma en que lo ha sido por el Juzgado 'a quo', debe señalarse que por ineludibles razones procesales la decisión del presente caso que debe centrarse en la temática que ha accedido a esta alzada deriva de lo siguiente:

1.- El acto administrativo de incoación del procedimiento administrativo se dictó el 15 de abril de 2008 -como resulta de los folios 11 a 13 de las copias del expediente administrativo remitidas-.

La resolución sancionadora se adopta el 10 de octubre de 2008 y en la notificación de esa resolución se producen dos intentos de notificación a 13 y 14 de octubre de 2008, como resulta de la comunicación de los servicios de correos fechado a 5 de diciembre de 2008 que se acompañó de documento 1 a la contestación a la demanda y que dotado de las suficientes garantías no se ha desvirtuado en forma alguna de contrario. Además y en la misma línea se procedió a declarar el envío caducado a 14 de noviembre de 2008 -como igualmente se hace patente en esa comunicación-.

Por lo demás consta en el expediente administrativo la notificación edictal con la publicación operada en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya a 5 de febrero de 2009 e inclusive una notificación personal a 25 de febrero de 2009 -respectivamente obrantes a folio 100 y 101 de las copias del expediente administrativo remitidas-.

2.- Siendo ello así y en atención al plazo de caducidad del procedimiento sancionador establecido en el artículo 16 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre , sobre el procedimiento sancionador de aplicación en los ámbitos de competencia de la Generalitat, en 6 meses, procede traer a colación lo establecido en los artículos 42.3.a ), 44.2 y 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto disponen lo siguiente:

Artículo 42. Obligación de resolver.

(...) 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación...'

'Artículo 44. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio.

En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos:

(...) 2. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92.

En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución'.

'Artículo 58. Notificación .

(...) 3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado'.

3.- Pues bien, si bien este tribunal se alineó en su momento a la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 3ª de 17 de noviembre de 2003 , dictada en recurso de casación en interés de la Ley, respecto al referido artículo 58.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , llegados a las presentes alturas temporales procede situarse en la línea jurisprudencial sentada en la Sentencia del Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 en cuanto argumentó y dispuso los siguientes particulares y términos:

'TERCERO.-Así las cosas, la decisión de aquel primer motivo requiere que nos pronunciemos sobre cuál es el momento en que cabe tener por producido, realizado o cumplido el intento de notificación al que alude aquel artículo 58.4. O mejor dicho, requiere que nos pronunciemos acerca de si ese momento es el que fijó la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, que la actora invocó a su favor en el escrito de conclusiones, pues si lo fuera -como se dijo al final de la doctrina legal que allí declaramos- 'el momento en que la Administración reciba la devolución del envío' (esto es, del correo certificado, o, en este caso, del burofax, que le devuelve el Servicio de Correos comunicando que no se ha logrado practicar la notificación ), el procedimiento sancionador que nos ocupa habría de declararse caducado, ya que tal devolución (o lo que es igual, esa comunicación) se produjo el 26 de octubre de 2006, después, por tanto, del día 19 del mismo mes y año, en que vencía aquel plazo de un año ordenado en el número 3º de la citada Disposición adicional sexta.

Expresamos entonces (en un recurso en que la Administración recurrente incluyó en la doctrina legal cuya declaración pretendía ese concreto momento, y en el que era indiferente para el supuesto allí tratado una precisión como la que ahora nos planteamos) que '(...) para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación. Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos(...)'. Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que declarábamos, dijimos, en su párrafo segundo, lo siguiente: ' En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente'.

Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo.Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice '(...) el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación (...)', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'.Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues sólo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA .

En consecuencia, rechazamos aquel primer motivo de impugnación, pues los dos intentos de notificación de los que dimos cuenta se llevaron a cabo antes de que venciera el plazo máximo de duración del procedimiento sancionador'.

'FALLO

(...) Rectificamos la doctrina legal declarada en la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 17 de noviembre de 2003 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, en el sentido, y sólo en él, de sustituir la frase de su párrafo segundo que dice '(...) el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación (...)', por esta otra: 'el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo'.

Publíquese en el Boletín Oficial del Estado, a los efectos que dispone el artículo 100.7 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estos dos últimos párrafos del fallo de esta sentencia'.

En consecuencia, sin otras alegaciones a poder tener en cuenta, en aplicación de la doctrina expuesta procede sentar lo siguiente:

De una parte, habrá de estarse a la fecha de la solicitud el 4 de Julio de 2013 y en segundo lugar debe tenerse en cuenta la ubicación temporal de los dos intentos de notificación suficientemente justificados y no contradichos eficazmente de contrario de 27 de Septiembre y 3 de Octubre de 2013, a los efectos de que dispone el artículo 58.4 de la Ley 30/1992 de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos.

Pues bien, el discurso temporal a tener en cuenta no permite estimar agotado el plazo trimestral establecido, por lo que debe decaer la pretensión actora de que se ha producido la concesión de la autorización solicitada por silencio administrativo y en este punto debe desestimarse el presente recurso.

CUARTO:Señala el artículo 32.1 y 2 de la Ley de Extranjería 4/2000, de 11 de Enero :

'1 . La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles.

2. Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente. A los efectos de obtener la residencia de larga duración computarán los periodos de residencia previa y continuada en otros Estados miembros, como titular de la tarjeta azul de la UE. Se considerará que la residencia ha sido continuada aunque por períodos de vacaciones u otras razones que se establezcan reglamentariamente el extranjero haya abandonado el territorio nacional temporalmente.'

Por lo tanto el primer requisito exigido es haber tenido una residencia temporal en España continuada durante cinco años con las condiciones establecidas reglamentariamente.

Procede por tanto acudir al desarrollo reglamentario establecido en el 148 del Reglamente de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de abril que señala. Supuestos:

'1. Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años.

Igualmente, tendrán derecho a obtener dicha autorización los extranjeros que acrediten haber residido durante ese periodo de forma continuada en la Unión Europea, en calidad de titulares de una Tarjeta azul-UE, siempre que en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud dicha residencia se haya producido en territorio español.

2. La continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.

En caso de ausencias por motivos laborales, la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos.

En el caso de solicitud de una autorización de residencia de larga duración en base a lo previsto en el segundo párrafo del apartado anterior, la continuidad de la residencia como titular de una Tarjeta azul-UE no quedará afectada por ausencias de la Unión Europea de hasta doce meses continuados, siempre que la suma de éstas no supere el total de dieciocho meses dentro de los cinco años de residencia requeridos.

3. La autorización de residencia de larga duración también se concederá a los extranjeros que acrediten que se encuentran en cualquiera de los siguientes supuestos:

a) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social.

b) Residentes que sean beneficiarios de una pensión de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, en su modalidad contributiva, incluida dentro de la acción protectora del sistema español de la Seguridad Social o de prestaciones análogas a las anteriores obtenidas en España y consistentes en una renta vitalicia, no capitalizable, suficiente para su sostenimiento.

c) Residentes que hayan nacido en España y, al llegar a la mayoría de edad, hayan residido en España de forma legal y continuada durante, al menos, los tres años consecutivos inmediatamente anteriores a la solicitud.

d) Extranjeros que hayan sido españoles de origen y hayan perdido la nacionalidad española.

e) Residentes que al llegar a la mayoría de edad hayan estado bajo la tutela de una entidad pública española durante los cinco años inmediatamente anteriores de forma consecutiva.

f) Apátridas, refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria que se encuentren en territorio español y a quienes se les haya reconocido el respectivo estatuto en España.

g) Extranjeros que hayan contribuido de forma notoria al progreso económico, científico o cultural de España, o a la proyección de España en el exterior. En estos supuestos, corresponderá al titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración la concesión de la autorización de residencia de larga duración, previo informe del titular del Ministerio del Interior.'

En cuanto al fondo, de la documentación obrante en Autos, concretamente de los pasaportes aportados por la actora obrantes en el expediente administrativo, se extrae que el demandante estuvo fuera del territorio nacional más de 10 meses:

-del 30/01/11 al 20/07/11

-del 01/02/12 al 07/08/12

-del 23/10/12 al 26/06/13

Presenta la actora en fecha 4 de Julio de 2013 solicitud de autorización de residencia de larga duración.

La resolución combatida deniega la petición de permiso de residencia de larga duración al no acreditarse la permanencia continuada en España exigida en el artículo 32 de la LO 4/2000 en relación con los artículo 148 del RD 557/2011 . La desestimación se funda en que no se ha acreditado la residencia continuada durante cinco años al demostrarse salidas del país durante más de 10 meses.

En el recurso el recurrente discute las ausencias del territorio nacional dentro del periodo de los cinco años de residencia permanente que se exige para la obtención de la autorización, y considera que únicamente ha estado fuera de España el período de 13 de Febrero de 2011 hasta el 12 de Junio de 2011 y del 3 de Marzo de 2013 a 23 de Junio de 2013, y a dichos efectos aporta informe de la vida laboral del que se desprende que ha trabajado en España fuera de aquellos períodos respecto de los que se le requirió para que justificara su permanencia en España.

Ya se avanza que no puede tener favorable acogida los alegatos de la actora toda vez que los períodos que se hacen constar en la Resolución combatida se extraen de los sellos que contienen los pasaportes aportados por la propia actora previo los requerimientos efectuados por la Administración demandada y que obran en el expediente administrativo, y en todo caso no aporta la actora prueba suficiente en aras a justificar su permanencia en España durante aquellos períodos, limitándose a aportar informe de vida laboral que nada acredita en relación a los períodos objeto de justificación. El recurrente está en desacuerdo con que esas ausencias perjudiquen a su residencia continuada durante los cinco años legalmente exigidos.

Lo importante es que, a juicio de de la Jurisprudencia imperante, el art. 32 de la L.O. 4/2.000 y su desarrollo reglamentario contemplan un límite al tiempo de permanencia voluntaria fuera de España. Es decir, que por interés y decisión voluntaria del extranjero no puede permanecer fuera del territorio nacional más de seis meses en un período de un años o diez en un período de cinco años, pero debe entenderse que deja a un lado las situaciones extraordinarias sobrevenidas a la salida de España, y que determinan una estancia fuera del país que se escapa a la voluntariedad del extranjero. Es evidente que una causa de fuerza mayor, como puede ser, por ejemplo, la enfermedad facultativamente diagnosticada y justificada, debe admitirse como razón suficiente para prolongar la estancia fuera del país de residencia sin que pueda perjudicar a dicha residencia, ya que la voluntad de regresar se ve anulada por esa patología.

Todo ello lleva a este Juzgador a considerar después de hacer referencia a los preceptos que considera de aplicación ( art. 32 de la Ley 4/2000 y 148 del Reglamento que la desarrolla aprobado por R.D. 557/2011, de 20 de abril), a entender que la resolución impugnada es conforme a derecho ya que el interesada había estado fuera de España más de diez meses en un período de cinco años incumpliendo por tanto los requisitos establecidos por el art. 148 del Reglamento de Extranjería por obtener la citada autorización. Además se entiende que dichas circunstancias son suficientes para la extinción de la autorización de residencia que tenía concedida hasta ese momento (art. 162. 2 e) del Reglamento, sin que por otro lado fuera apreciable circunstancia alguna de fuerza mayor, máxime teniendo en cuenta la larga duración de sus ausencias, y ello sin perjuicio de que pueda obtener otra autorización de residencia de las reguladas en la Ley.

Es evidente, por lo tanto, que en este caso la resolución combatida es acertada y está suficientemente motivada. Basta examinarla para comprobar que el recurrente no reunía los requisitos exigidos por este último precepto para obtener la autorización solicitada, ya que estuvo fuera de más de 10 meses en un período de cinco años.

CUARTO:No se aprecian motivos que determinen una especial imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Ceferino bajo la representación y defensa especificadas en el encabezamiento, contra la actuación administrativa a la que se refieren los antecedentes de la presente resolución, y en consecuencia, se acuerda declarar la Resolución combatida ajustada a Derecho.Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición del recurso de apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez en Sustitución

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.