Sentencia Administrativo Nº 261/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 123/2013 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00261/2015

RECURSO núm. 123/2013

SENTENCIA núm. 261/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 261/15

En Murcia, a veintisiete de enero del dos mil quince.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 123/13, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido a insuficiencia de condiciones psicofísicas de militar.

Parte demandante: D. Candido , representado por la Procuradora Sra. Montoro Rueda y dirigido por el letrado Sr. Jiménez Sánchez.

Parte demandada: Ministerio de Defensa, representado y dirigido por el Abogado del Estado.

Acto administrativo impugnado: la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Subsecretario de Defensa de dieciocho de septiembre del dos mil doce por la que se acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio del Teniente del Ejército de Tierra, en reserva, D. Candido .

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada, y se declare la insuficiencia de las condiciones psicofísicas ha sido adquirida como consecuencia de de acto de servicio.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, la parte demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- Dado traslado de aquella a la Administración demandada, aquella se opuso al recurso e interesó su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-. Recibido el recurso a prueba, se practicó la declarada pertinente con el resultado que es de ver en autos.

CUARTO .- Concluido el periodo probatorio y formulado por las partes conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día veinte de marzo del dos mil quince, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el actor el presente recurso contencioso-administrativo, como ha quedado expuesto, contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución del Subsecretario de Defensa de dieciocho de septiembre del dos mil doce por la que se acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio del Teniente del Ejército de Tierra, en reserva, D. Candido . Se amplió a la resolución expresa desestimatoria.

Alega la parte recurrente, como fundamento de su pretensión, que, frente a lo que se sostiene en la resolución impugnada, la insuficiencia de condiciones psicofísicas si fue consecuencia del servicio, y ello resulta de la certificación médica expedida por el médico Sr. Gabriel , que expresaba que la pérdida generalizada en la audición fue consecuencia del tiempo pasado dentro de los vehículos acorazados y del ruido que estos hacen tanto por los motores, las cadenas como por los ejercicios de tiro y el trauma acústico para frecuencias altas a la suma de lo anterior mas los ejercicios de tiro con arma individual utilizando ambas manos y se ve reforzado por la Sanidad Militar, por cuanto, en el informe de 29 de enero de 1990, se establece como tratamiento a la hipoacusia bilateral, no estar expuestos a ruidos agudos. Considera que la hipoacusia bilateral se produce en 1987 y no en el 2009 y, la Junta Médico Pericial no ha podido valorar si la hipoacusia es o no consecuencia del servicio, siendo esta lesión de carácter progresivo.

El Abogado del Estado, por su parte, considera que el pase a retiro por inutilidad permanente para el servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas, ajena a acto de servicio, se basaban en acta de la Junta Médico Pericial Ordinaria de 26 de abril de 2012 que dictaminó que el interesado padece hipoacusia neurosensorial bilateral, patología que no guarda relación de causa- efecto con el servicio y se encuentra incluida en el apartado 233, letra e) coeficiente 5, del vigente Cuadro de condiciones psicofísicas, con un grado de discapacidad global del 25%, siendo irreversible o de de remota o incierta irreversibilidad y constitutiva de una incapacidad para las funciones propias de su Cuerpo, Escala, Plaza o carrera y, frente a ello únicamente aporta un informe médico de persona que lo conoce de su relación de confianza antigua y que alude a los ruidos en el interior de blindados.

SEGUNDO.- Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes que se extraen del expediente administrativo y documental aportada:

1.- En virtud de la Orden de incoación de 23 de mayo de 2011 del Excmo. Sr. Teniente Coronel Jefe del MAPER se inició de oficio expediente de aptitud psicofísica de D. Candido .

Como antecedente de este expediente obraban, entre otros:

a) Informe de la Unidad de Reconocimientos del Hospital Central de la Defensa de uno de abril del dos mil once en el que se le diagnosticaba al Sr. Candido una hipoacusia neurosensorial bilateral, incluida en el apartado 233, letra e, coeficiente 5, área funcional A, de carácter irreversible o de remota o incierta irreversibilidad, la cual estaba estabilizada.

b) Expediente de aptitud psicofísica con la calificación de apto, en los distintos reconocimientos que se le practicaron entre los años 2005 al 2010.

2.- Al darle trámite de audiencia, el Sr. Candido presentó los siguientes informes médicos: a) informe-consulta del botiquín de Tentegorra, de 19 de marzo de 1988, por padecer hipoacusia; b) informe de 29 de enero de 1990, con diagnóstico de hipoacusia, en el que se indica que no debe estar expuesto a ruidos intensos; c) informe médico del Hospital Naval del Mediterráneo, del servicio de Otorrinolaringología, de 27 de junio de 1997 en el que se expresa que el enfermo es tratado desde el año 88 por un hipoacusia neurosensorial bilateral, que refiere de carácter progresivo y que afecta especialmente a las frecuencias agudas conversacionales 2000, 4000, 8000 hzr, no presenta acufenos, siendo revisado funcionalmente desde el punto de vista audiométrico en los años 88, 90, 91. En el año 88 tenía una pérdida conversacional de 7% en oído derecho y un 20% en oído izquierdo, en la última audiometría de abril del 91, tenía una pérdida de 22% en oído derecho y un 25%, en oído izquierdo y concluía diciendo que este cuadro es de carácter irreversible y d) informe del Servicio de Otorrinolaringología del HUVA, en el que se le diagnostica de hipoacusia severa en oído derecho con pérdida conversacional del 76% y profunda en oído izquierdo con perdida conversacional de 50%, acompañando audiometrías.

3.- Posteriormente acompañó informe de fecha 21 de junio del dos mil once Don. Gabriel , licenciado en Medicina y Cirugía, alférez médico reservista, en el que expresa su opinión que la perdida generalizada de la audición es consecuencia del tiempo pasado en servicio dentro de vehículos acorazados y el trauma acústico para las frecuencias altas a la suma de lo anterior, más los ejercicios de tiro con arma individual utilizando ambas manos.

En dicho informe se ratificó el Sr. Gabriel .

4.- En fecha 26 de abril del dos mil doce se levanta acta nº NUM000 , por la Junta Médica Pericial número NUM001 , en relación con el Teniente de Tierra D. Candido , a quien diagnosticó una hipoacusia neurosensorial bilateral, que se manifestó en el 2009, posterior a su ingreso en el servicio, estando estabilizada, siendo irreversible, que, según los baremos anexos al RD 191/1999 presenta una discapacidad global de Clase III, Tabla, Grado 3, con un porcentaje del 25%, no existiendo médicamente relación entre la patología descrita y un hecho concreto, concluyendo que el diagnóstico médico pericial es el de hipoacusia neurosensorial bilateral, Área funcional A, apartado 233, letra e, coeficiente 5, discapacidad o minusvalía global 25%.

5.- En fecha nueve de mayo del dos mil doce, por el Instructor se estimo completa la instrucción, concluyendo que no existe aptitud psicofísica del TTE D. Candido y esta es ajena al servicio, porque de lo actuado no se aprecia relación directa o indirecta entre la patología y el servicio y de conformidad con el dictamen de la Junta Médico Pericial se encuentra No Apto y se presume definitiva de la carrera militar.

6.- En fecha 21 de junio del dos mil doce, la Junta de Evaluación de Carácter Permanente Especifica designada con la finalidad de efectuar la evaluación extraordinaria de determinación de condiciones psicofísicas, teniendo la documentación obrante en el expediente y aptitudes profesionales del evaluado acordó declarar no apto para el servicio, con pase a retiro a D. Candido al no reunir las condiciones psicofísicas necesarias para continuar en servicio activo, no guardando relación causa efecto con el servicio.

18.- El Sr. Candido formuló alegaciones, acompañando, de nuevo aquella documentación médica que había presentado.

19.- En fecha dieciocho de septiembre del dos mil doce, se dictó Resolución por el Subsecretario de Defensa por la que se acuerda declarar el pase a retiro por inutilidad permanente para servicio del Teniente del Cuerpo General de las Armas del ET, en reserva, D. Candido .

20.- Contra esta resolución interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por la veintinueve de enero del dos mil trece, por considerar que no había quedado acreditado médicamente relación entre la patología descrita y uno hecho o circunstancia concreto, por lo que no guarda relación causa-efecto con las vicisitudes del servicio.

En esta vía se ha aportado informe del Doctor Don. Gabriel , licenciado en Medicina y Cirugía, Master Superior en Riesgos Laborales, Especialidad Medicina en el Trabajo, de fecha 8 de noviembre del dos mil doce, en el que mantiene la relación de causa-efecto entre el trabajo militar (citado en la bibliografía como causa de exposición a ruido) y la hipoacusia que padece el paciente. Destaca que en 1987 el Sr. Candido no tenía pérdida auditiva alguna y a finales de 1987 se pidió que se hiciese una audiometría.

En trámite de prueba prestaron declaración:

1) Don. Gabriel , quien se ratificó en sus informes, añadiendo que coincidió con el recurrente cuando hacia el servicio militar en el botiquín y, en la actualidad es su médico de cabecera, destacando que los tanques eran muy ruidosos y que iba de médico de maniobras con la Unidad. Señala que, en una práctica de tiro en noviembre 1987, advirtió algo raro y lo remitió al Hospital Naval y lo devolvieron con una audiometría diciendo que tenía una pérdida acústica y señala que esa hipoacusia era debido a un trauma acústico. No esta conforme que se manifestara con hipoacusia en el 2009 y reitera que hay hipoacusia degenerativa y también por trauma acústico y, ambas son progresivas.

2) El Sr. Pedro Enrique , quien se señaló que fue paciente suyo hace diez años, que es otorrinolaringólogo y que coincidió con el recurrente en España 18, que participaba en las maniobras, pero el estaba alejado de los vehículos. Exhibido informe que obra al folio 36 del expediente, señala que lo redactó, que presentaba una pérdida auditiva perceptiva progresiva y crónica, que cuando ocurre en edades precoces y, en este caso, puede deberse a factores externos, como puede ser el ruido, pero no puede asegurarlo y, rechaza el criterio de la Junta médica que lo establece en el 2009, sino con anterioridad. Considera que, en el caso que les ocupa, profesión militar y con intensa actividad militar, la causa de la aparición más probable es el ruido. Señala que la hipoacusia perceptiva por ruido se puede presentar de dos maneras, una aguda, cuando una persona se somete a ruidos por encima 110 db de manera aguda y se aprecia en la audiometría es una pérdida a partir de los 2000 hez de manera brusca, con caídas desde ese momento a 4000 o 8000 hez, de manera aguda, o crónica, cuando el ruido al que se somete está entre 70, 80 o 90 db y de forma reiterada mantenido en el tiempo y este puede provocar una hipoacusia perceptiva de carácter progresiva, que se cronifica y que va en aumento y es que inherente que se va a cronificar.

3) El Sr. Braulio , quien destacó que era militar retirado habiendo estado en la misma unidad y compañía que el recurrente y que el recurrente llegó a esta el 1983, que eran jefes de carro de combate, que todos los días arrancaban el vehículo, que había maniobras todas las semanas, donde tiraban con la ametralladora y cada tres o cada tres meses iban a Chinchilla de maniobras y tiraban con el cañón y además cada Viernes tiraban con arma corta. Señala que el ruido de los motores era como el de un Formula 1, que no llevaban protección auditiva, pues tenían que llevar un casco con auriculares. Refiere que, en una ocasión lo vio salir al recurrente con hilillo de sangre y que solía ocurrir que algún compañero tuviera problemas de audición. Aclara cuando vio salir sangre de oído de su compañero fue en 1985, en un tiro y reconoce que fue Afganistán y que pasó a reconocimiento psicofísico, si bien este no era exhaustivo. La prevención que se le daba era comer chicle y tener la boca abierta.

TERCERO.- El artículo 120.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, establece que 'como consecuencia de los reconocimientos médicos o de las pruebas psicológicas y físicas a las que se refiere el artículo 83, se podrá iniciar un expediente para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos según las exigencias que figuren en las relaciones de puestos militares, del pase a retiro o de la resolución del compromiso, según corresponda', añadiendo que 'el expediente, en el que constará el dictamen del órgano médico pericial competente, será valorado por un órgano de evaluación en cada Ejército y elevado al Subsecretario de Defensa, para la resolución que proceda'. En su número segundo se dispone que 'reglamentariamente se determinarán los procedimientos para la tramitación de estos expedientes y el cuadro de condiciones psicofísicas que permitan al órgano pericial competente emitir los dictámenes oportunos'.

El artículo 114.1 de este texto normativo prevé que 'la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas cesa en virtud de retiro' y en el número segundo letra d) que 'el retiro del militar de carrera se declarará de oficio o, en su caso, a instancia de parte por insuficiencia de condiciones psicofísicas que implique inutilidad permanente para el servicio', precepto que ha de ponerse en relación con el 28 de la Ley de Clases Pasivas que es del siguiente tenor: ' 1. El hecho causante de las pensiones que se regulan en el presente capítulo es la jubilación o retiro del personal correspondiente. 2. La referida jubilación o retiro puede ser:...c) Por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, que se declarará de oficio o a instancia de parte, cuando el interesado venga afectado por una lesión o proceso patológico, somático o psíquico que esté estabilizado y sea irreversible o de remota o incierta reversibilidad, cuya lesión o proceso le imposibiliten totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera' y en el artículo 47.2, que: 'Dará origen a pensión extraordinaria de jubilación o retiro la incapacidad permanente para el servicio o inutilidad del personal comprendido en este capítulo, entendida esta incapacidad en los términos expuestos en la letra c) del número 2 del precedente artículo 28, siempre que la misma se produzca, sea por accidente o enfermedad, en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, ésta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado.'.

Igualmente, el Real Decreto 1186/2001, de 2 de noviembre, por el que se regulan las pensiones e indemnizaciones del régimen de clases pasivas del Estado a los militares de complemento y a los militares profesiones de tropa y marinería y se aprueban los cuadros médicos para el reconocimiento de dichas prestaciones, establece en su artículo 1.2 que 'las disposiciones de este Real Decreto serán de aplicación cuando el accidente, lesión o enfermedad determinantes de la insuficiencia de condiciones psicofísicas o el fallecimiento se hayan producido a consecuencia de un hecho ocurrido durante el período que comienza con la adquisición de la condición de militar de complemento o de militar profesional de tropa y marinería, por nombramiento de la autoridad competente, hasta la finalización o resolución del compromiso por las causas previstas en la normativa vigente'.

Finalmente, el RD 944/2001, de 3 de agosto, aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, incorporando en su anexo, aquellas patologías que son constitutiva de una incapacidad total para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera.

CUARTO .- En el caso examinado se está poniendo en cuestión no tanto si el recurrente era o no apto para el servicio, ni tan siquiera el alcance de la patología que presenta, esto es, la hipoacusia neurosensorial bilateral, sino si origen o agravamiento de la misma guarda relación con el servicio.

Como ha quedado expuesto, en el acta nº NUM000 , de la Junta Médica Pericial número NUM001 , en relación con el Teniente de Tierra D. Candido , se le diagnosticó de una hipoacusia neurosensorial bilateral, refiriendo que se manifestó en el 2009, posterior a su ingreso en el servicio, estando estabilizada, siendo irreversible, destacando que no existe médicamente relación entre la patología descrita y un hecho concreto.

Sin embargo, ya en el expediente constaba que aquella hipoacusia la presenta desde el año 1987, es decir, con bastante anterioridad a la fecha que designó aquella Junta Médica, tal y como se desprende del informe del Hospital Naval de junio de 1997, en el que se alude a que el enfermo es tratado de esta hipoacusia desde el año 1988, siendo revisado desde el punto de vista audiométrico en los años 90 y 91. Igualmente, obraba el informe del otorrinolaringólogo Sr. Jenaro , de fecha posterior, en el que destaca la pérdida conversacional del 76% en oído derecho y 50% en el izquierdo, cuando en la que se refleja en el informe anterior, en el año 1988 lo era de un 7%, en el oído derecho y un 20% en el izquierdo. Ello nos debe llevar a concluir, tal y como destacó Don. Jenaro en su declaración ante esta Sala, que se trataba de una hipoacusia de aparición precoz, debiendo atribuir su origen más probable al ruido. Ciertamente no se ha acreditado, a pesar de la declaración del Sr. Braulio o el Sr. Gabriel , que, en algún momento pudiera haber estado sometido a ruidos por encima de 110 db de manera aguda, pero sí que lo estuvo a ruidos que pudieran estar entre los los 70, 80 o 90 db de forma reiterada, toda vez que su destino fue, durante un largo periodo de tiempo, en carros de combate, cronificándose esta y, aumentando de forma progresiva hasta llegar a los límites que determinan su inutilidad para el servicio. Es decir, no puede hablarse de un hecho concreto que ocasionara la aparición de aquella hipoacusia, pero, si la permanencia en aquel destino que conllevaba estar sometidos a grandes ruidos, provocó que aquella se fuera incrementando, de tal manera que aquella actividad militar es la causa o razón de la aparición de aquella patología causante de la inutilidad.

QUINTO .- De conformidad con el artículo 139.1 de la ley de la Jurisdicción , al estimarse las pretensiones de la recurrente y no ofrecer el supuesto dudas de hecho o derecho, han de imponerse a la Administración.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Candido contra la Resolución del Subsecretario de Defensa de dieciocho de septiembre del dos mil doce por la que se acuerda declarar la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio del Teniente del Ejército de Tierra, en reserva, D. Candido , por no ser dicho acto conforme a derecho y, en consecuencia, lo anulo, debiendo declararse que aquella insuficiencia de condiciones psicofísicas se encuentra en relación de causalidad con el servicio militar y con imposición de costas a la Administración.

Contra la presente sentencia que no es firme cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde el siguiente de su notificación, y para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª.4 de la Ley 1/2009 .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.