Sentencia Administrativo Nº 261/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4041/2016 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00261/2016

Recurso de Apelación nº 4041-2016

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZDª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ

En la ciudad de A Coruña, a 21 de abril de 2016.

En el recurso de apelación que con el nº 4041 de 2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. José Manuel Lado Fernández, en nombre y representación de D. Pelayo , asistido del Letrado D. Ernesto Fidel De Gregorio Quesada; contra el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra en pieza separada de medidas cautelares nº 183/2015, de fecha 26 de octubre de 2015 . Es parte apelada Dª Agueda , Dª Caridad , Dª Emma , D. Valentín , D. Carlos Daniel , D. Pedro Antonio , D. Ángel , Dª Juliana , Dª Noelia y la comunidad de propietarios del edificio C/ DIRECCION000 NUM000 , representados por la Procuradora Dª Beatriz Castro Álvarez y asistidos por el Letrado D. Antonio Cascante Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 26 de octubre de 2015 auto en pieza separada de medidas cautelares nº 183/2015, con la siguiente parte dispositiva: 'Se accede a la medida cautelar solicitada por el Procurador D. José Antonio González García, en representación de Dª Agueda y otros, referida a la suspensión de la ejecutividad del acto recurrido, consistente en resolución de la Alcaldía de Bueu nº 69/2015, por la que se ordena el desalojo de los distintospisos y departamentos del inmueble como actuación previa a la ejecución forzosa de la obra 'Demolición parcial del Edificio sito en Avda. de DIRECCION000 nº NUM001 , denominado ' EDIFICIO000 ', en cumplimiento del fallo de la sentencia nº 1437 de 21 de diciembre de 1990 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en procedimiento ordinario 748/1987.

No se hace condena en costas'.

SEGUNDO.-Por la representación de D. Pelayo se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el mismo revocando el auto apelado, dejándolo sin efecto y con imposición de costas a la parte solicitante del mismo.

TERCERO.-El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de Dª Agueda , Dª Caridad , Dª Emma , D. Valentín , D. Carlos Daniel , D. Pedro Antonio , D. Ángel , Dª Juliana , Dª Noelia y la comunidad de propietarios del edificio C/ DIRECCION000 NUM000 , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron D. Pelayo (Procurador D. José Manuel Lado Fernández) y Dª Agueda , Dª Caridad , Dª Emma , D. Valentín , D. Carlos Daniel , D. Pedro Antonio , D. Ángel , Dª Juliana , Dª Noelia y la comunidad de propietarios del edificio C/ DIRECCION000 NUM000 (Procuradora Dª Beatriz Castro Álvarez); por providencia de fecha 15 de febrero de 2016 se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia de fecha 22 de febrero de 2016 se señaló para votación y fallo el 3 de marzo de 2016; levantándose el señalamiento mediante providencia a fin de dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal al constatar que pudiera no corresponder el conocimiento del recurso en que se dicta el auto de medidas cautelares apelado al Juzgado que lo dicta, por tratarse de un acto dictado en cumplimiento del fallo de una sentencia dictada por este Tribunal; señalándose para deliberación el 14 de abril de 2016 .

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En el auto se hace referencia a que la medida ya le fue denegada a la parte demandante con anterioridad, mediante auto de 31 de julio de 2015, que entre otras cosas tenía en cuenta que la cuestión había sido examinada por la Sala en ejecución de sentencia, y que se trata de una orden de desalojo, sin perjuicio de que el interés de los demandantes, por debajo del interés público, debiera ser atendido a través de la correspondiente indemnización. Se refiere también al cambio de circunstancias motivado por la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 108 de la LRJCA , tras la LO 7/2015, y al existir terceros de buena fe entiende que procede conceder la suspensión en tanto no se garanticen esas indemnizaciones. Hace aplicación del artículo 132 y aprecia ese cambio de circunstancias como consecuencia del cambio legislativo. Tiene que cuenta que el Concello de Bueu está de acuerdo. No aprecia peligro inminente por la inejecución. Y todo ello sin perjuicio de lo que se acuerde por este Tribunal en el incidente de ejecución de la sentencia dictada en autos de PO nº 748/1987 .

Frente a ello sostiene la parte apelante que se incurre en error en el auto porque se dicta en el PO nº 183/2015, paralelo al que aquí se sigue, en que se recurren actos de ejecución del concello, dictados en ejecución de sentencia, en concreto se trata de la orden de desalojo, y entiende que donde lo tiene que hacer valer es en el incidente de ejecución de sentencia y que se está actuando en fraude de ley cuando lo que deben hacer es acudir al artículo 109, y que el Juzgado no podía acordar la suspensión de un acto que se dicta en ejecución de sentencia del Tribunal, sin perjuicio de la posibilidad de pretender la aplicación del referido precepto -artículo 108.3-, ante este Tribunal porque es una acto ejecutivo y el incidente de inejecución ya fue desestimado. Frente a ello defiende la parte apelada que sí que pueden recurrir ese acto autónomamente y que son consumidores, adquirentes de viviendas, amparados por el ordenamiento comunitario, y de ello deduce la procedencia de la adopción de la medida cautelar.

SEGUNDO.-El artículo 108 de la LRJCA , de que se hace aplicación en el auto apelado, se incardina dentro de la regulación de la ejecución de sentencias, disponiendo que '1. Si la sentencia condenare a la Administración a realizar una determinada actividad o a dictar un acto, el Juez o Tribunal podrá, en caso de incumplimiento:

a) Ejecutar la sentencia a través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada o, en su defecto, de otras Administraciones públicas, con observancia de los procedimientos establecidos al efecto.

b) Adoptar las medidas necesarias para que el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido, entre las que se incluye la ejecución subsidiaria con cargo a la Administración condenada.

2. Si la Administración realizare alguna actividad que contraviniera los pronunciamientos del fallo, el Juez o Tribunal, a instancia de los interesados, procederá a reponer la situación al estado exigido por el fallo y determinará los daños y perjuicios que ocasionare el incumplimiento.

3. El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'. Número 3 del artículo 108 que fue introducido por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la L.O. 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial («B.O.E.» 22 julio), vigente desde el 1 de octubre de 2015. De forma que ha de entenderse que es improcedente que por el Juzgado se proceda a aplicar dicho precepto cuando se trata de un acto que se ha dictado en ejecución de sentencia, por lo que la competencia para hacer aplicación de dicho precepto corresponde a la Sala.

En este sentido y conforme dispone el artículo 7 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que fueren competentes para conocer de un asunto lo serán también para todas sus incidencias y para hacer ejecutar las sentencias que dictaren en los términos señalados en el artículo 103.1. Y prevé el artículo 238 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, entre otros casos, cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. De forma que si la comunidad de vecinos considera que los actos que dicta el concello en ejecución de la sentencia no son conformes a derecho habrá de plantearlo a través del correspondiente cauce ante el órgano judicial competente para conocer de la ejecución de esa sentencia que se está llevando a cabo, tal y como ha venido haciendo en el mismo y de lo que son muestra los autos dictados en el PO 748/1987, en que se rechaza la inejecutabilidad de la sentencia y que se encuentran recurridos en casación. En concreto en el de 30 de octubre de 2015 se dice que el artículo 108.3 no supone la inejecutabilidad de la sentencia sino que como condición previa a la ejecución de la demolición se han de prestar determinadas garantías, pero el acto administrativo conforme a la legalidad cuando se dictó no se convierte en nulo como consecuencia de un cambio normativo posterior. El artículo 109 de la LRJCA precisamente dispone que la Administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución. No puede aceptarse la argumentación de la parte apelada que considera que como es un acto del concello, Administración municipal, la competencia sería del juzgado, puesto que siendo cierto que al tratarse de un acto de la Administración local, por aplicación del artículo 8.1 de la misma ley correspondería su conocimiento a los juzgados de lo Contencioso-administrativo; no se puede olvidar la circunstancia de que se dicta orientado a conseguir el cumplimiento de la sentencia, por lo que a efectos de proceder a la demolición parcial del edificio se acuerda el desalojo, siendo de aplicación el precepto que cita la misma parte, el artículo 103.4 de la LRJCA , conforme al cual serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, siguiendo el cauce del artículo 109.

Realmente las alegaciones de la parte apelada van referidas al fondo del asunto, considerando que se ven vulnerados sus derechos -el derecho al domicilio, a la propiedad privada-; refiere que el cauce adecuado no es el de los incidentes en la ejecución de sentencia -con lo que contraviene sus propias pretensiones instadas ante este órgano judicial en el incidente de ejecución de sentencia, pretensiones en orden a la inejecución que no prosperaron-. Y que son consumidores a los efectos del ordenamiento comunitario, de donde deduce que es importante la concesión de las medidas cautelares en el procedimiento de ejecución. De todo ello deduce la competencia del juzgado para conocer de la medida cautelar y que esta competencia se inscribe dentro del ámbito del ordenamiento comunitario, así como que el traslado para dirimir la competencia se inscribe dentro de la existencia de dudas sobre la interpretación uniforme del derecho comunitario en el presente asunto, y por ello interesa se dé nuevo traslado a las partes sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Lo cierto es que la consulta que plantea excede de lo que es el fin del traslado a fin de determinar la competencia, que por otra parte está clara en la normativa más arriba citada. No se pone en duda que sean titulares de esos derechos, ni que sean consumidores o que tengan derechos los terceros de buena fe. Lo que se dice, y no hay duda al respecto, es que la competencia para conocer de ello le corresponde a este órgano judicial, y basta con verificar que el artículo 108 de la LRJCA se incardina dentro de la regulación de la ejecución de las sentencias, de forma que sin que se plantee aquí la impugnación del acto que ha dado lugar a la adopción de la medida cautelar, no procede pronunciarse sobre la licitud de la ejecución al amparo de la aplicación de dicho precepto, al margen de cómo hayan venido ejecutándose las sentencias con anterioridad a la introducción del mismo. Es por ello que puesto que no procede analizar la demolición dentro del procedimiento de ejecución de la sentencia, sino tan solo a quién le corresponde conocer de la ejecución de la sentencia, a cuyo efecto se dio traslado a las partes a efectos de determinar la competencia, es por lo que no se aprecia la necesidad de plantear la cuestión prejudicial que se insta, puesto que no puede extrapolarse la determinación de la competencia a la interpretación del ordenamiento comunitario. Examinando el artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se aprecia que cuando establece las cuestiones sobre las que es competente el Tribunal de Justicia para pronunciarse, se refiere a la interpretación del Tratado; sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y por el BCE; y sobre la interpretación de los estatutos de los organismos creados por un acto del Consejo, cuando dichos estatutos así lo prevean. En este caso no se está suscitando ninguna de las referidas cuestiones, a lo que ha de añadirse que conforme dispone el artículo 11 de la LOPJ , los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por consecuencia procede declarar la nulidad del auto apelado, dictado en autos de PO 183/2015 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, dado que no nos encontramos ante una actuación recurrible de forma autónoma por pertenecer al incidente de ejecución de sentencia que se tramita ante este órgano judicial.

TERCERO.-No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación ( artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional ).

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que ANULAMOSel auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Pontevedra en pieza separada de medidas cautelares nº 183/2015, de fecha 26 de octubre de 2015 .

Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ, al estar celebrando audiencia pública la Sección 002 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, en el día de su fecha, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.