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08/11/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 262/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 772/2020 de 30 de Junio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 30 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: CUESTA CAMPUZANO, TRINIDAD
Nº de sentencia: 262/2021
Núm. Cendoj: 48020330012021100281
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1868
Núm. Roj: STSJ PV 1868:2021
Encabezamiento
ILMOS./AS. SRES./AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOTIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En Bilbao, a treinta de junio de dos mil veintiuno.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 772/2020 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden Foral 40-095/2020, de once de junio, de la DFG por la que se aprobó el programa de actividades de deporte escolar para el curso 2020-2021.
Son partes en dicho recurso:
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Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.
Antecedentes
Una vez recibido el expediente, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el veintinueve de octubre de 2020, diligencia mediante la cual se daba traslado para la presentación de la demanda.
El día once del mes siguiente, el procurador de los tribunales don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, actuando en nombre y representación de Antiguoko, presentó escrito por el cual solicitaba la suspensión del plazo para la presentación de la demanda hasta que se tradujeran al castellano aquellos documentos del expediente administrativo que constaban redactados exclusivamente en euskera. Esta petición fue atendida por medio de diligencia dictada siete días más tarde. Una vez recibida la traducción, se dictó, el treinta de diciembre de 2020, nueva diligencia por la cual se alzaba la suspensión del plazo para presentar demanda.
El procurador de los tribunales don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, actuando en nombre y representación de Antiguoko, presentó el escrito de demanda el uno de febrero de 2021. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando la pretensión de esa parte, se anulara y dejara sin efecto la Orden Foral 40-095/2020, de once de junio, del diputado foral del Departamento de Cultura, Cooperación y Juventud y Deportes, por la que se aprobó el programa de actividades de deporte escolar para el curso 2020-2021, o, subsidiariamente, se anularan y dejaran sin efecto todas y cada una de las limitaciones geográficas de acceso impuestas a los menores, así como a los clubes y entidades deportivas en las que los niños pueden desarrollar las actividades relacionadas con el deporte escolar, sí como el novedoso régimen sancionador insertado en ella, con expresa condena en costas.
Once días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tuvo por formalizada la demanda.
La procuradora de los tribunales doña Begoña Urízar Arancibia, actuando en nombre y representación de la Diputación Foral de Guipúzcoa (en adelante, DFG) presentó, el treinta de marzo del corriente, escrito de contestación a la demanda. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la cual se desestimara íntegramente el recurso formulado de adverso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
El seis de abril de 2021, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia por la cual se tenía por contestada la demanda.
Fundamentos
Antiguoko impugna la Orden Foral 40-095/2020, de once de junio, de la DFG por la que se aprobó el programa de actividades de deporte escolar para el curso 2020-2021.
En primer lugar, la recurrente considera que la resolución impugnada sería nula de pleno derecho, debido a que se habría prescindido de elementos esenciales del procedimiento. En concreto, se queja de que, pese a estar ante una disposición de carácter reglamentario, no constaría el preceptivo informe del Consejo Territorial de Deporte Escolar, exigido por el artículo 1 del Decreto Foral 39/1998. Además, señala que no constarían, en el expediente administrativo, documentos que acrediten la participación ciudadana exigida por el artículo 133 de la Ley 39/2015.
En segundo lugar, la actora se ocupa de la limitación geográfica impuesta por la orden foral impugnada. Destaca que su contenido sería idéntico al de la orden que dio lugar al procedimiento 1.411/2017, y que habría sido anulada por haber introducido esa misma limitación.
Antiguoko reconoce que el artículo 5 del Decreto 125/2008 permite, con carácter excepcional, establecer ámbitos territoriales superiores a la hora de fijar los itinerarios deportivos y categorías de deporte escolar. Ahora bien, no facultaría para restringirlo más de lo previsto en el propio precepto.
Además, los artículos 8 a 10 del decreto se ocuparían de la figura de los programas. Sin embargo, ni el decreto ni la Ley 14/1998 facultarían a las diputaciones a establecer nuevas limitaciones a través de esos programas anuales.
A partir de ahí, el recurso considera que la Orden Foral 40-095/2020 no se habría limitado a desarrollar la regulación básica, sino que habría establecido una regulación propia que contravendría las disposiciones de la ley y el decreto. En cualquier caso, Antiguoko niega que, aun cuando se entendiera que se está produciendo un desarrollo normativo, este pueda llevarse a cabo mediante una orden foral.
La actora destaca que esta cuestión ya habría sido analizada en la sentencia 116/2019. Sin embargo, la DFG habría decidido incumplir lo resuelto en ella.
En tercer lugar, el recurso hace referencia a unas nuevas sanciones que habría introducido la orden foral impugnada. En concreto, se refiere a la previsión de exclusión de las competiciones de iniciación al rendimiento a los clubes sancionados con carácter definitivo en vía administrativa por la comisión de infracciones administrativas en materia de deporte escolar.
Para empezar, la demanda afirma que esta sanción tendría carácter retroactivo, dado que se estaría castigando dos veces actuaciones realizadas hasta tres años antes de la entrada en vigor de la orden foral.
Por otro lado, la actora destaca que la jurisprudencia habría reconocido que los principios del Derecho Penal son aplicables, con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador. De entre esos principios, destacaría el de legalidad. Este supondría que solo mediante una ley puede llevarse a cabo la tipificación de conductas.
La recurrente reconoce que se admite la colaboración del reglamento. Ahora bien, en todo caso sería necesario que la ley establezca una conducta concreta, que no permita una aplicación amplia e indiscriminada.
Para concluir, Antiguoko señala que el artículo 136 de la Ley 14/1998 reconoce a las diputaciones la potestad sancionadora. Ahora bien, especifica que ese reconocimiento se referiría, exclusivamente, a la aplicación del régimen ya reconocido y desarrollado en la norma autonómica.
La DFG se opone al recurso planteado por Antiguoko y reclama la confirmación de la actuación impugnada.
Para empezar, niega que se haya incurrido en causa de nulidad de pleno derecho.
Por lo que se refiere a la ausencia de trámite de consulta pública, señala que nos encontraríamos ante una disposición meramente organizativa, sin alcance significativo en cuanto a sus efectos. Por tanto, podría prescindirse de ese trámite. En cualquier caso, señala que en el informe emitido por el jefe del Servicio de Deportes de la DFG se indicaría que, para realizar las modificaciones en el programa, se habrían tenido en cuenta las aportaciones de diferentes agentes del deporte escolar, como federaciones, clubes y centros escolares.
En cuanto a la participación del Consejo Territorial del Deporte Escolar, indica que, en la elaboración del proyecto de la orden, se habría recibido la aprobación de sus miembros.
Por otro lado, el escrito de contestación a la demanda analiza la participación en competiciones escolares a través de clubes. Destaca que, a diferencia de lo declarado en la sentencia 116/2019, las previsiones del apartado dedicado al itinerario de participación no infringirían lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 14/1998. Señala que la orden foral no regularía la emisión de las licencias a que se refiere el artículo 13 del Decreto 125/2008. Por tanto, no podría contravenir lo dispuesto en este.
La DFG señala que la aprobación anual de los programas de deporte escolar se llevaría a cabo en el legítimo ejercicio de la facultad de desarrollo normativo reconocida expresamente a los órganos forales. De este modo, se daría cumplimiento a la previsión del artículo 55 de la Ley 14/1998. Con ello, la DFG solo pretendería organizar y regular, en beneficio del interés superior, del menor, el régimen de participación de los escolares en las competiciones deportivas escolares. Se trataría de evitar que los menores sean captados por clubes alejados de su entorno.
Por su parte, la Ley 3/2005 de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia regularía el derecho de los menores al deporte en su artículo 34. En él se incluiría un mandato dirigido a las administraciones públicas para que actúen en defensa de una práctica del deporte no competitiva.
La DGF habría actuado en cumplimiento de ese mandato al considerar como unidad principal de participación en las actividades deportivas al centro escolar. Al mismo tiempo, en las categorías infantil y cadete permitiría la participación a través de clubes del municipio de residencia del menor o, si no los hubiera, de su comarca. Se trataría, pues, de una regulación de la actividad deportiva escolar orientada a responder a las necesidades básicas de los menores y a evitar la competición en el deporte.
Para concluir, el escrito de contestación a la demanda se ocupa de la exclusión de los clubes infractores. Niega que esta previsión constituya una sanción, sino que se incluiría entre los requisitos que han de cumplir los clubes y asociaciones deportivas para participar en las competiciones de iniciación al rendimiento.
Con esta previsión, la DFG estaría ejerciendo la potestad de desarrollo normativo y la ejecución de la normativa de la comunidad autónoma en materia de deporte escolar, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 14/1998. En concreto, se estarían regulando las condiciones que ha de cumplir un club deportivo para participar en este tipo de competiciones. Entre ellas, se habría incorporado la posibilidad de quedar excluido un club cuando haya sido sancionado con carácter firme en más de una ocasión en los últimos tres años, siempre que una de las sanciones lo haya sido por infracción grave.
Para empezar, Antiguoko reclama que se declare la nulidad de la resolución impugnada porque, según afirma, se habrían omitido trámites esenciales del procedimiento. En concreto, denuncia que no constarían la participación ciudadana exigida por el artículo 133 de la Ley 39/2015 ni el informe preceptivo del Consejo Territorial de Deporte Escolar.
En cuanto al primero de los trámites, hemos de señalar que, conforme al artículo 133 de la Ley 39/2015, la regla general es que, con carácter previo a la elaboración de un reglamento, ha de sustanciarse una consulta pública destinada a recabar la opinión de los sujetos y de las organizaciones más representativas potencialmente afectados por la futura norma. No obstante, el apartado cuarto de este precepto introduce las siguientes excepciones.
«Podrá prescindirse de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la administración autonómica, la administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a estas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen.
Cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia, podrá omitirse la consulta pública regulada en el apartado primero. Si la normativa reguladora del ejercicio de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria por una administración prevé la tramitación urgente de estos procedimientos, la eventual excepción del trámite por esta circunstancia se ajustará a lo previsto en aquella».
Sentado lo anterior, vamos a remitirnos a lo razonado por esta misma sala y sección en la sentencia 116/2019, de dos de mayo. Esta resolvió el recurso contencioso-administrativo 1.411/2017, interpuesto por Antiguoko contra la Orden Foral 02-331/2017, de veintiocho de agosto, por la que se aprobó el programa de actividades de deporte escolar para el curso 2017-2018. En su fundamento de derecho cuarto se razonaba, a propósito de la naturaleza de la actuación impugnada, lo siguiente:
«...esta Sala no puede compartir la tesis de la demandada sobre la configuración de la Orden impugnada como acto administrativo y ello porque como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo de 28 de octubre de 2013 (rec. nº 1124/2012), al abordar la distinción entre Reglamentos y actos administrativos, el Reglamento, en este caso, la Orden 02-113/2017, se integra en el ordenamiento jurídico, no agotándose en su aplicación. Tiene una finalidad normativa, integrándose en el ordenamiento jurídico estableciendo
Despejada la cuestión relativa a la naturaleza de la Orden impugnada y tratándose de una disposición de mero desarrollo en materias de organización como es esta, la formalidad de que en su tramitación se incluya en la memoria el impacto sobre la familia de la norma proyectada por imperativo de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 40/2003, no alcanza dicha exigencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 133.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, atendiendo a ese carácter de norma de desarrollo en materia de organización que no tiene, a su vez, impacto significativo en la actividad económica ni impone obligaciones relevantes a sus destinatarios, por lo que la nulidad pretendida por la actora no puede ser estimada en este extremo».
Este razonamiento nos sirve para rechazar, en el caso que ahora nos ocupa, la primera pretensión de declaración de nulidad por motivos procedimentales. Y es que, como ya hemos visto, nos encontramos ante una disposición general, si bien de mero desarrollo de materias de organización. Por consiguiente, encuentra cabida en las excepciones previstas en el apartado cuarto del artículo 133 de la Ley 39/2015, y la ausencia del trámite de participación ciudadana no puede tener el efecto pretendido por Antiguoko.
Por otro lado, la demanda reclama que se declare la nulidad de la orden impugnada debido a la ausencia de informe emitido por el Consejo Territorial de Deporte Escolar. Este aparece regulado en el Decreto Foral 39/1998, de treinta y uno de marzo, sobre creación, composición y régimen de funcionamiento del Consejo Territorial de Deporte Escolar. Dentro de él, su artículo 1.2 enumera cuáles son sus funciones. Entre ellas, la letra a) se refiere a «[i]nformar sobre los programas anuales de deporte escolar que deba aprobar la Diputación Foral de Gipuzkoa». Además, el apartado 3 de este precepto dispone que el informe de este consejo es preceptivo en el caso que ahora nos ocupa, si bien no es vinculante.
La DFG aportó con su escrito de contestación a la demanda un acta de la reunión celebrada, por el Consejo Territorial de Deporte Escolar, el cinco de junio del año pasado. Dentro del orden del día se incluía, como punto quinto, la «[p] ropuesta para aprobar en junio el programa de Deporte Escolar 2020-2021». En relación con este punto, se recogen diversas opiniones emitidas por algunos de los asistentes a la reunión.
Por su parte, el documento que obra en los folios 1 y 2 del expediente administrativo, indica lo siguiente:
«Por otro lado, en base al Decreto Foral 39/1998, de 31 de marzo, sobre creación, composición y régimen de funcionamiento del Consejo Territorial de Deporte Escolar, la presente propuesta de Orden Foral del programa de actividades de deporte escolar para el curso 2020-2021, ha recibido la aprobación de los miembros del Consejo Territorial de Deporte Escolar, es decir, del Consejo Asesor de Deporte Escolar, en la reunión celebrada el 5 de junio de 2020».
El diccionario de la Real Academia Española nos ofrece, en su acepción sexta, la siguiente definición de la palabra «informar»: «Dicho de un cuerpo consultivo, de un funcionario o de cualquier persona perita: Dictaminar en un asunto de su respectiva competencia». Pues bien, parece evidente que la intervención que, en este supuesto, tuvo el Consejo Territorial de Deporte Escolar no se acomoda a esta definición. En efecto, no consta en el expediente administrativo un documento en el que el órgano en cuestión haya expuesto su posición en relación al proyecto de orden foral. Simplemente, se le dio a conocer su contenido y, en una reunión celebrada el cinco de junio del pasado año, diversos de sus miembros, a título individual, hicieron consideraciones al respecto. Ahora bien, estas consideraciones ni siquiera aparecen reflejadas en el expediente administrativo. De tal modo que difícilmente pudieron tomarse en consideración a la hora de aprobar la orden foral impugnada.
No obstante, debemos tener en cuenta cuál es la posición mantenida por nuestra jurisprudencia en relación a la posibilidad de declarar la nulidad de pleno derecho de una disposición por motivos procedimentales. Así, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de diecinueve de octubre de 2015 (rec. 1.453/2014) razonaba sobre esta cuestión como sigue:
«Es de advertir, en cumplimiento de lo dispuesto en los apartados c) y d) de la Ley Jurisdiccional, esto es, resolviendo la litis en los términos en que se planteó el debate, que el artículo 62.1.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común limita la apreciación de la nulidad de pleno derecho de los actos de las administraciones públicas, por irregularidades procedimentales, cuando han sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados [...]
Recordemos que la jurisprudencia de esta sala, es especialmente restrictiva en cuanto al tratamiento de este motivo de nulidad, declarando que los defectos formales necesarios para apreciar esta nulidad radical deben ser de tal dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del procedimiento, no bastando la omisión de algunos de sus trámites».
Pues bien, en el caso que nos ocupa no se recabó el informe preceptivo exigido por el artículo 1 del Decreto Foral 39/1998. Ahora bien, sí que consta que el Consejo Territorial de Deporte Escolar tuvo conocimiento del contenido del proyecto de la orden foral y que ninguno de los integrantes que asistieron a la reunión planteó su oposición al mismo. De tal modo que declarar la nulidad de la orden por este motivo procedimental únicamente serviría para que, después de plasmarse por escrito las manifestaciones efectuadas en esa reunión, vuelva a aprobarse la orden con el mismo contenido.
Por consiguiente, teniendo en cuenta el carácter restrictivo con el que ha de interpretarse la invocada causa de nulidad, hemos de rechazar este motivo del recurso contencioso-administrativo y entrar a conocer sobre el fondo del asunto.
El primer aspecto de la orden foral contra el que se dirige la demanda es el relativo a la incorporación de limitaciones geográficas a la participación de menores en clubes. En concreto, la previsión es la siguiente:
«I. ITINERARIO DE PARTICIPACIÓN.
El objetivo principal del itinerario de participación deportiva es que el o la escolar que lo desee practique deporte y actividad física, conozca diversas modalidades deportivas y adquiera un hábito deportivo y un modo de vida saludable.
[...]
2. Competiciones de participación.
[...]
El marco de participación en estas competiciones es,
[...]
2.1. Competiciones internas.
Por competiciones internas se entienden aquellas que se organizan
[...]
2.2.1. Normas generales de participación.
[...]
B.
[...]
En las categorías infantil y cadete,
[...]
2.2.3. Normas administrativas.
II. ITINERARIO DE INICIACIÓN AL RENDIMIENTO
[...]
1.2. Normas administrativas.
Los clubes deportivos encargados de la tecnificación serán aquellos que tengan
[...]
2.1. Normas generales de competición.
a) La participación de escolares en competiciones de iniciación al rendimiento se canalizará a través de los clubes o agrupaciones deportivas que cumplan los requisitos que se establezcan para cada modalidad.
[...]
c) Con carácter general, los clubes o agrupaciones deportivas interesados en tomar parte en dichas competiciones deberán cumplir los siguientes requisitos:
[...]
- No desarrollar actividades de captación de escolares de categoría alevín e inferiores, al margen de las actividades de tecnificación incluidas en este programa».
Tal y como reconoce la propia administración, esta limitación geográfica es idéntica a la que introdujo la Orden Foral 02-113/2017. Esta orden fue anulada en nuestra sentencia 116/2019, de dos de mayo. Para llegar a esa decisión, razonamos como sigue:
«Avanzando en la exposición, ha de tenerse en cuenta que el artículo 4.2 de la Ley 14/1998, de 14 de junio, del Deporte del País Vasco, atribuye a las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Parlamento y Gobierno Vasco) la competencia para la regulación de las bases y principios generales del deporte escolar, de su régimen disciplinario y normativo de sus competencias.
Así, el Gobierno Vasco aprobó el Decreto 125/2008, de 1 de julio que desarrolla en materia de deporte escolar la Ley 14/1998, sustituyendo al Decreto 160/1990, de 5 de junio, sobre deporte escolar.
Por otra parte, el artículo 7 b) 6 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de relaciones entre Instituciones Comunes y los órganos forales de sus Territorios Históricos, confiere a los órganos forales de los Territorios Históricos (Juntas Generales y Diputaciones), las competencias de desarrollo y ejecución de las normas autonómicas en materia de fomento del deporte, programas de deporte escolar y deporte para todos. Añade el artículo 8.2 de dicho texto legal que 'En las materias en que corresponde a los Territorios Históricos del desarrollo normativo y la ejecución, tienen las siguientes potestades:
a) De desarrollo normativo de las normas emanadas de las Instituciones Comunes, no pudiendo ir en contra de lo dispuesto en las mismas las normas emanadas de los Órganos Forales'.
De lo expuesto se sigue que corresponde a las Instituciones Comunes dictar las bases y principios en materia de deporte escolar y a los Territorios Históricos el desarrollo normativo de dichas bases y principios contenidos en la Ley 14/1998, de 11 de junio, del deporte del País Vasco y en el Decreto 125/2008, de 1 de julio, sobre Deporte Escolar, competencia de desarrollo normativo en la que se amparan los denominados Programas de Deporte Escolar.
Por otra parte, la limitación establecida por la Orden ahora recurrida persigue resumidamente, con fundamento en el 'interés superior del menor' y según informe obrante a los folios 327 y siguientes del expediente administrativo 'proteger a los menores de edad de determinadas prácticas de captación contrarias al interés superior de los niños y tratar de velar por que los menores no sean víctimas de un mercadeo, que es incompatible con los objetivos formativos o educativos del fútbol en edad escolar'.
Llegados a este punto, se hace necesario abordar el examen de algunos preceptos de la normativa autonómica que son determinantes para la resolución del litigio. En primer lugar, el artículo 56 de la Ley 14/1998, de Deporte del País Vasco que establece 'La práctica deportiva en edad escolar se estructurará básicamente a través de los centros escolares con la colaboración activa de clubes y agrupaciones deportivas y asociaciones de padres de alumnos'. En segundo lugar, el artículo 5 del Decreto 125/2008, de 1 de julio, sobre Deporte Escolar dispone:
'Ámbitos territoriales de las actividades.
Las actividades para las distintas categorías de deporte escolar se desarrollarán en los siguientes ámbitos territoriales:
Prebenjamín y benjamín: local/comarcal.
Alevín: Territorio Histórico.
Infantil: Comunidad Autónoma.
Cadete: supracomunitario'.
Con carácter general, estas actividades no superarán los ámbitos territoriales citados. La superación de los mismos, sin la autorización correspondiente constituirá una infracción administrativa sancionable a la luz de lo dispuesto en el artículo 128.e) de la Ley 14/1998, de 11 de junio, del Deporte del País Vasco.
No obstante lo anterior, cuando las propias características de alguna modalidad deportiva así lo demanden, los órganos forales competentes de los Territorios Históricos podrán autorizar, de forma excepcional, la organización o la participación en actividades en ámbitos superiores a los indicados, previo informe de la Comisión Vasca de Deporte Escolar. Las citadas autorizaciones de las Diputaciones Forales se entienden sin perjuicio de las competencias de las federaciones vascas y del Gobierno Vasco en materia de selecciones autonómicas'.
Añade el artículo 13 de dicho Decreto que '1. Para participar en las competiciones deportivas previstas en los programas de deporte escolar será requisito indispensable la obtención de licencia de deporte escolar, expedida por el órgano competente de la diputación foral correspondiente al lugar de residencia del o de la deportista. 2. La emisión de licencias a escolares se deberá circunscribir a entidades radicadas en el territorio histórico de la y del escolar, siendo necesaria de la autorización de la diputación foral correspondiente para participar con una entidad de otro territorio histórico'.
Sentado lo anterior, confrontando los preceptos implicados, resulta que la Orden Foral impugnada prevé en relación a los itinerarios de participación que 'Todos y todas las escolares participarán con su centro escolar, o, a partir de la categoría infantil a través de un club de su localidad o comarca' y que 'En las categorías infantil y cadete, podrán asimismo a través de los clubes de su localidad o, si no lo hubiere, de su comarca...' o en relación al itinerario de iniciación al rendimiento que '...en esta categoría los y las escolares que formen parte de las competiciones de iniciación al rendimiento de deportes colectivos lo harán en clubes ubicados en su municipio de residencia, o, en su caso, de escolarización...', lo que no se compadece con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 14/1998 y, especialmente, con lo dispuesto en el artículo 13.2 del Decreto 125/2008 en tanto que las previsiones transcritas de la Orden impugnada, si bien no afectan al ámbito de competición en que los escolares pueden participar de conformidad con el artículo 5 del Decreto 125/2008, sí establecen restricciones en relación al medio con el que se participa (centro escolar o club), imponiendo que en el caso de que se participe con un club, lo sea con el de la localidad de residencia o comarca del menor, a pesar de que el artículo 56 y el 13.2 anteriormente citados, no establecen limitación geográfica alguna, permitiendo este último precepto (13.2 del Decreto 125/2008) la participación con entidades del ámbito del territorio histórico previa obtención de licencia.
Se infiere de lo expuesto que la normativa autonómica no permite que el deporte en edad escolar se restrinja a entidades de la localidad de residencia o comarca del menor, sino que los escolares pueden participar en actividades deportivas desde una entidad radicada en el territorio histórico como así se desprende del artículo 13.2 del Decreto 125/2008, por lo que las restricciones establecidas por la Orden Foral 02-113/2017 dictada en desarrollo de dicha normativa autonómica, cuyas bases y principios debe respetar en tanto que mínimo denominador normativo común para dicho ámbito autonómico que los Territorios Históricos deben respetar al ejercer sus competencias de desarrollo, no pueden reputarse conformes a derecho, y, ello por mucho que se trate por parte de la Administración demandada de revestirles de dicha conformidad con reiteradas referencias al 'interés superior del menor'».
Pese a que la DFG era perfectamente consciente del contenido de esta sentencia y, por tanto, sabía que la orden foral que ahora nos ocupa no era conforme a derecho, decidió aprobarla de todas maneras.
La administración trata de justificar su comportamiento haciendo referencia a diversos preceptos de leyes promulgadas con la finalidad de proteger a los niños. Así, habla de la necesidad de proteger el interés del menor y de evitar la actitud competitiva en el ejercicio del deporte por ellos.
Pues bien, estos argumentos no cambian el hecho de que la orden foral impugnada vulnera los mismos preceptos que fueron analizados en nuestra anterior sentencia (habida cuenta de que no se ha producido ninguna modificación normativa que pueda llevar a una conclusión diferente de la que alcanzamos en la ocasión anterior). Las normas que regulan, específicamente, el deporte escolar (que también han de velar por el interés del menor) han de ser respetadas por la DFG cuando ejerce sus competencias de desarrollo de las mismas. No puede admitirse, por tanto, que una disposición de desarrollo contradiga (en esta ocasión, además, de forma totalmente consciente) la norma de rango superior que se supone que está desarrollando.
Conforme a lo razonado, hemos de estimar este motivo del recurso contencioso-administrativo y, en consecuencia, anular las previsiones de la orden foral que incorporan limitaciones geográficas, al exigir que los escolares participen en las actividades relacionadas con el deporte escolar a través de entidades de su localidad de residencia o comarca.
Para concluir, Antiguoko se queja de que la orden foral impugnada habría incorporado lo que ella considera que son nuevas sanciones no previstas en la ley. La previsión a la que se refiere el recurso se incluye dentro del apartado II. Itinerario de iniciación al rendimiento. El subapartado 2.1 recoge las normas generales de competición. Dentro de él, su letra c) especifica los requisitos que han de cumplir los clubes o agrupaciones deportivas interesados en tomar parte en las competiciones. Pues bien, entre esos requisitos se incluye el siguiente:
«Los clubes que resulten sancionados con carácter definitivo en vía administrativa por la comisión de infracciones administrativas en materia de deporte escolar, quedarán excluidos de las competiciones de iniciación al rendimiento incluidas en el presente programa.
La pérdida efectiva del derecho se producirá siempre que en los 3 años anteriores al inicio del presente curso escolar se hubiera acumulado más de una sanción, siendo una de ellas por la comisión de infracciones graves».
Pues bien, pese a la argumentación incorporada por la parte actora, lo cierto es que no podemos concluir que nos encontremos ante una nueva sanción incorporada
«Ha de recordarse que en distintas ocasiones hemos advertido ya de la improcedencia de extender indebidamente concepto de sanción con la finalidad de obtener la aplicación de las garantías constitucionales propias de este campo a medidas que no responden verdaderamente al ejercicio del
Pues bien, este razonamiento es plenamente aplicable al caso que ahora nos ocupa. Y es que no nos encontramos ante un supuesto de ejercicio del
Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998, dado que se está estimando parcialmente el recurso planteado por Antiguoko, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.
Fallo
Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo 772/2020, planteado por el procurador de los tribunales don Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, en nombre y representación de Antiguoko Kirol Elkartea, frente a la Orden Foral 40- 095/2020, de once de junio, de la Diputación Foral de Guipúzcoa, por la que se aprobó el programa de actividades de deporte escolar para el curso 2020-2021:
1º) Declaramos no conforme a derecho y, por consiguiente, anulamos la orden impugnada en cuanto a las limitaciones impuestas a los escolares en el desarrollo de las actividades relacionadas con el deporte escolar, en cuanto a que les exige participar a través de entidades de su localidad de residencia o comarca; confirmándola en lo demás.
2º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer
Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0772 20, un
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.