Sentencia Administrativo Nº 2625/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 799/2014 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2625/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN 2ª

RECURSO APELACION 799/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ BAENA DE TENA

Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO

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En la ciudad de Málaga, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación,interpuesto por DON Baltasar , representado y asistido por el Letrado Sr. Moreno Sánchez ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 1 de Melilla, de fecha 14 de marzo de 2.014 , y como parte apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MELILLA.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Letrado Sr. Moreno Sánchez ,en nombre y representación de DON Baltasar , se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 22 de agosto de 2.013, de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acordó la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente, por tener prohibición de entrada en espacio del territorio Schengen. Y, turnado que fue el asunto al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Melilla, que lo registró con el número 7/2014, se sustanció por sus trámites, hasta dictarse sentencia, núm. 91/2014, el día 14 de marzo de 2.014, por la que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando la citada Resolución, por ser ajustada a Derecho, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 799/2014.

TERCERO. No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (L.JC.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto confirmando, en consecuencia, la resolución administrativa precitada, respecto a la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente.

Frente a esta sentencia se alza la parte recurrente, solicitando el dictado de sentencia que revoque la de instancia, y con ella la resolución administrativa combatida, por la que se acuerda la devolución del recurrente. El apelante denuncia falta de motivación de la resolución que ordena la devolución y vulneración de su presunción de inocencia, así como de los principios de tipicidad y proporcionalidad.

La Abogacía del Estado se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia atacada en base a sus propios fundamentos.

Pues bien, el recurso no puede ser estimado, al considerar la Sala ajustada a derecho la resolución de la Administración que impuso la devolución del recurrente por en contrarse incurso en el supuesto previsto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, actual art.58.3.a ), tras la reforma de aquella por la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, que establece que 'no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España'. Resultando probado tanto la expulsión previa del ciudadano extranjero, como que ha contravenido su prohibición de entrada al ser detenido en un control de identidades dentro del territorio nacional, en concreto en la calle Actor Tallaví, de la ciudad de Melilla.; sin que la parte recurrente presente prueba en contrario que pudiera desvirtuar los hechos constatados en el expediente administrativo. Y si lo que quiere decir el apelante es que no se constata la existencia de la prohibición de entrada por cuya contravención se acuerda devolverlo al país de procedencia, el motivo no es viable, por obrar en el expediente la comprobación sobre realidad y vigencia de dicha prohibición de entrada, mediante consulta de bases de datos policiales. Lo que consideramos en principio suficiente -al margen, claro está, de que pueda desvirtuarse, mediante prueba apta-, sin ser menester que se incorpore a las actuaciones la resolución que impuso esa prohibición de entrada. A lo que cabe añadir que en ningún momento se ha negado, con seguridad e intentando demostrarlo, la existencia de la reiterada prohibición, que es presupuesto de la determinación adoptada. Pudiendo citarse, como respaldo de nuestra lógica, la STS de 16-06-2006 (Recurso de Casación núm. 811/2003 [EDJ 2006/89369]), en el siguiente extracto:

"... la Sala de instancia, en su sentencia, ha valorado las pruebas obrantes en el expediente administrativo, y ha considerado acreditada la existencia y vigencia de la prohibición de entrada de la actora .... Pues bien, la parte recurrente en casación no impugna esa valoración de la prueba porque sea ilógica, o contradictoria o irracional, o porque al hacerse se hayan violado las normas que regulan los supuestos de prueba tasada ... ... Por lo demás, la actora no desplegó ni en vía administrativa ni en sede jurisdiccional ninguna actividad probatoria eficaz para desvirtuar la efectiva existencia de esa causa de denegación de entrada...".

Aparte de lo anterior, la restante argumentación del recurso procesal peca de incoherencia o desviación, al tener sentido sólo en relación con la expulsión, que no es el objeto (sino la devolución) del proceso resuelto mediante la sentencia recurrida.

Ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

De otro lado, tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad, ante el quebrantamiento de la prohibición de entrada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución judicial recurrida.

SEGUNDO. Al no haber, a nuestro juicio, circunstancias que justifiquen otro distinto pronunciamiento, de acuerdo con el art. 139.2 L.J.C.A . y dado el sentir de esta resolución, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia enunciada en Antecedente de Hecho Primero de la presente, que se confirma íntegramente.

SEGUNDO. Imponer a la parte apelante las costas de esta instancia.

Líbrese testimonio de la misma para su unión a los autos, quedando el original en el legajo correspondiente.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la sentencia para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos

y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.