Sentencia Administrativo Nº 2628/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 849/2014 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2628/2015
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA
SECCIÓN 2ª
RECURSO APELACION 849/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE:
D. MANUEL LOPEZ AGULLO
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ BAENA DE TENA
Dª BELEN SANCHEZ VALLEJO
____________________________
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de noviembre de dos mil quince.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente Sentencia en el recurso de apelación, interpuesto por DON Segismundo , representado y asistido
por la Letrada Sra. Cherino Muñoz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
Número 2 de Melilla, de fecha 3 de abril de 2.014 , y como parte apelada DELEGACIÓN DEL GOBIERNO
EN MELILLA .
Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Suplente Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por la Letrada Sra. Cherino Muñoz, en nombre y representación de DON Segismundo , se interpuso en su día recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 13 de marzo de 2.013, de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acordó la devolución -a su país de procedencia- de dicho extranjero. Y, turnado que fue el asunto al Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Melilla, que lo registró con el número 361/2013, se sustanció por sus trámites, hasta dictarse sentencia, núm. 124/2014, el día 3 de abril de 2.014, cuyo fallo reza así: Que estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo..., anulándola por no ser ajustada a derecho en la parte relativa a la prohibición de entrada en territorio nacional...



SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas por el plazo legal para formular oposición, lo que hizo la apelada, tras lo cual se elevaron los autos y expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número de rollo 849/2014.



TERCERO. No habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (L.JC.A.).

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia apelada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando, en consecuencia, la resolución administrativa precitada, respecto a la devolución - a su país de procedencia- de dicho extranjero recurrente.

El apelante reproduce los argumentos dados en el recurso contencioso interpuesto, haciendo mención, en suma, a que se ha conculcado el derecho de defensa, puesto que se ha acordado la devolución sin seguir un procedimiento sancionador con las garantías exigidas normativamente para ello.

Pues bien, el recurso no puede ser estimado, en la medida que la argumentación del recurso procesal peca de incoherencia o desviación, al tener sentido sólo en relación con la expulsión, que no es el objeto (sino la devolución) del proceso resuelto mediante la sentencia recurrida. Ha de tenerse claro, en cuanto a la devolución, que no se está ante medida sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada - restituyendo al ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica que no sea necesario para ello expediente de expulsión, ni en definitiva trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E .

Porque únicamente se trata, frente a la constatación de la entrada ilegal en territorio español, de restaurar el orden legal conculcado.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab , de 21 de junio de 1988 , Moustaquim , de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.3 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma -decimos- no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

Debe asimismo significarse que las circunstancias particulares que pueda invocar quien recurre carecen de virtualidad frente a la devolución acordada, al ser ésta la respuesta jurídica procedente, conforme a la legalidad.

Por lo expuesto, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución judicial recurrida.



SEGUNDO . En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser íntegramente desestimado, con la obligada imposición de costas a la parte apelante, al no apreciarse la concurrencia de circunstancias que otra cosa aconsejen, de conformidad con lo establecido por el artículo 139.2 LJCA .

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO . Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia enunciada en Antecedente de Hecho Primero de la presente, que se confirma íntegramente.



SEGUNDO. Condenar al recurrente al pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-