Sentencia Administrativo Nº 263/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 427/2006 de 21 de Febrero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00263/2007

Apelación nº 51/07

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM.452

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

D. JESÚS CUDERO BLAS

MAGISTRADOS :

Dña. TERESA DELGADO VELASCO

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña. AMPARO GUILLÓ SÁNCHEZ GALIANO

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS

D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELÍAS

En la villa de Madrid, a 27 de Marzo de dos mil siete .

VISTO por la Sala el presente recurso de apelación núm. 51/07, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Galán Padilla, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Madrid de fecha 27 de Noviembre de 2006, dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 697/05, siendo parte apelada la Dirección General de Policía representada por el Abogado del Estado .

Antecedentes

Primero.- Con fecha 27 de Noviembre de 2006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 8 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento Abreviado núm. 697/05 en cuya parte dispositiva, desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de la actora contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de 15 de Septiembre de 2005 que acordó la expulsión del territorio nacional de la actora con prohibición de entrar en España por un período de tres años .

Segundo.- El demandante en dicho proceso interpuso contra el anterior Auto recurso de apelación, que fue admitido a trámite y del que se dio traslado a la Administración demandada , que formuló escrito de oposición .

Tercero.- Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 26 de Marzo de 2007 teniendo así lugar.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTÍN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se interpuso por el actor, contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8 de los de Madrid de 27 de Noviembre de 2006 , que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de la Delegación de Gobierno de 15 de Septiembre de 2005 por la que se resolvió decretar la expulsión del territorio nacional de la actora con la prohibición de entrar en España por un período de tres años .

SEGUNDO . La Sala corrobora las apreciaciones del Juzgado de instancia al valorar los hechos y circunstancias que concurren en la parte actora tal como se desprenden del expediente administrativo .

En efecto para valorar los hechos y circunstancias se han tenido en cuenta en el Juzgado de instancia los datos obtenidos en el expediente administrativo mediante la actuación de la policía del Puesto Fronterizo. La Sala considera que la función de policía que efectúa la Administración, en la tramitación del procedimiento respecto de la actora legitima a sus Agentes y les obliga a realizar las comprobaciones de que se reúnen los requisitos exigidos legalmente para la entrada en España, de tal forma que no puede considerar que se incurre en vulneración alguna cuando su actuación viene determinada y exigida por las normas como agentes de la Administración en su función de policía en los puestos fronterizos . No cabe , por lo tanto , entender que los Agentes actúan con arreglo a un criterio subjetivo ya que los mismos se limitan a constatar la documentación presentada de la que se deduce la ausencia de aquellos que se consideran necesarios para entrar legalmente en España y, en su caso, las condiciones objetivas que se consideran necesarias para probar que la permanencia de turismo . Partiendo de tales consideraciones , los datos suministrados por la policía fronteriza y la valoración realizada en relación con los motivos de entrada , condujeron al Juzgado de instancia a apreciar , acertadamente, que por la situación económica de la actora y la ausencia de documentos exigidos legalmente para entrar en España no cabía entender acreditado que hacer turismo fuera el motivo de la entrada en territorio nacional .

TERCERO . En principio ha de partirse, para la solución del caso, de lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Española, a cuyo tenor los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente. Ahora bien, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 94/1993, de 22 de marzo , "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (artículo 10.1 C.E y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de su ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, resulta lícito que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella" . Sigue afirmando que "(.....)El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (RCL 1977893 y ApNDL 3630 ) que -a diferencia del Cuarto Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos (RCL 19792421 y ApNDL 3627 )- se encuentra ratificado por España, no puede ser ignorado a la hora de interpretar los arts. 19 y 13 de la Constitución, por imperativo de su art. 10.2 . Las Leyes y tratados que regulan la circulación de extranjeros en España deben respetar el grado, limitado pero cierto, de libertad que reconocen los arts. 12 y 13 del Pacto internacional a todas las personas que se hallan legalmente en el territorio del Estado. Así pues, los extranjeros que por disposición de una Ley o de un tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que brinda el art. 19 CE , aun cuando no sea necesariamente en idénticos términos que los españoles, sino en los que determinen las Leyes y tratados a los que se remite el art. 13.1 CE. 4 . Las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley, y aplicarla en forma razonada y razonable [STC 85/1989 (RTC 198985), fundamento jurídico 3 ]. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el art. 13 PIDCP insiste en que se requiere «una decisión adoptada conforme a la Ley ».

Por consiguiente, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el art. 19 CE reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esa grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 de la Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 PIDCP , y los arts. 13, 19 y 24 de la Constitución, precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, fundamento jurídico 2.º y 115/1987, fundamento jurídico 4 .º"

Por lo tanto , puesto que se cumple con la exigencia establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional , ya que se ha seguido el procedimiento administrativo dando cumplimiento , por lo tanto, a las previsiones al efecto de la Ley de Extranjería , no cabe entender que se han vulnerado normas Internacionales al respecto . Resultando lícito, por tanto, que las leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella.

De esta suerte, es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho reclamado a través del presente recurso contencioso-administrativo.

Tercero.- En primer lugar, es preciso decir que se han observado todos los trámites preceptivos del expediente y la tramitación del procedimiento ha respetado escrupulosamente los principios de audiencia y contradicción puesto que el actor estuvo en todo momento asistido de Letrado e intérprete, tuvo conocimiento puntual de la existencia del procedimiento y de los motivos en que se fundaba su incoación y pudo realizar, en fin, las alegaciones que tuvo por convenientes frente a la propuesta de expulsión. El respeto al derecho de defensa se manifiesta, por último, en la interposición del presente recurso, en el que ha podido aducir cuantos motivos de impugnación ha tenido por conveniente.

Además, a pesar de las alegaciones de la parte actora, se ha dado cumplimiento al requisito de la motivación de la resolución recurrida, en la forma que prescribe la Jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, esto es, la expresión de los datos de hecho y las razones de Derecho que han llevado a la Administración a adoptar su decisión que resulta ser un requisito sustancial del acto administrativo que constituye presupuesto necesario para su control jurisdiccional. No se vulnera dicha exigencia si se conocen por el interesado las razones de la decisión y de las consecuencias jurídicas derivadas de la misma y le permiten, frente a ella, reaccionar mediante los recursos procedentes. A través del requisito de la motivación será posible comprobar, además, que la Administración resuelve objetivamente, de manera razonable y fundada en Derecho, ajustándose al fin público que debe presidir su actuación; por eso, no se llena tal exigencia con fórmulas convencionales o estereotipadas, sino explicitando las razones del proceso lógico y jurídico que determina la decisión administrativa. Todo lo cual se ha cumplido en el presente caso .

Por otra parte, la descripción de hechos realizada por la Administración demandada en la Resolución recurrida debe considerarse suficiente y completa, porque se expresan, en efecto, los hechos determinantes del acto administrativo, los preceptos legales que resultan de aplicación y la consecuencia sancionadora que deriva de los mismos; además, se notifican tales circunstancias al interesado (desde el inicio mismo del expediente) y se le da ocasión, con la correspondiente asistencia de Letrado, a alegar frente a ellas cuanto ha tenido por conveniente, expresándole los recursos procedentes contra la decisión final. Es más, del simple examen de su escrito de alegaciones al acuerdo de iniciación por vía preferente se desprende que ha tenido un total y completo conocimiento de los hechos que se le imputan y de las consecuencias sancionadoras que de los mismos se siguen.

Además hubiera bastadola acreditación de que la actora había iniciado, con anterioridad a la incoación del expediente de expulsion, los trámites para regularizar su situación en España para, valorando su voluntad de legalizar la situación, anular la Resolución recaída y propiciar el pronunciamiento de la Administración respecto de la petición de permiso de residencia y trabajo de la actora . Sin embargo no se ha aportado prueba alguna al respecto .

Por otra parte, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia ya que los requisitos de la infracción administrativa son objetivos de tal forma que la conducta del actor se subsume en la infracción en caso de no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente . La presunción de inocencia se desvirtúa desde el momento en que se observa que el actor no ha cumplimentado ninguno de los requisitos documentales a que se refiere el supuesto .

Cuarto.- Finalmente, debemos referirnos a que la medida de expulsión acordada es proporcional a la infracción cometida .

Es cierto que el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , reformada por Ley Orgánica 8/2000 , establece como infracción grave el "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Es también cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 50.001 pesetas hasta 1.000.000 de pesetas; ello no obstante, ha de recordarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) y d) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".

Esta Sala estima que la medida de expulsión acordada no infringe el principio de proporcionalidad, pues la sanción impuesta se encuentra legalmente prevista por el Legislador precisamente para la concreta infracción cometida por el recurrente. Como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia de 20 de julio de 1999 ) es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Sólo en supuestos excepcionales puede la jurisdicción ordinaria cuestionar dicho marco legislativo, planteando ante el Tribunal Constitucional la oportuna cuestión de constitucionalidad. Pero esta excepción no concurre en el caso actual, pues la inconstitucionalidad de la sanción legal solamente cabría apreciarla cuando produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socave los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8° ), arbitrariedad que no cabe apreciar en la sanción de expulsión del territorio nacional para quien se encuentra en el mismo incumpliendo las prevenciones legales que autorizan la estancia.

Como ha señalado esta Sala (Sección Primera) en anteriores pronunciamientos, es claro que existen límites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea, y que en consecuencia la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los países de la Unión constituye una opción legítima del Legislador.

Presupuesto, pues, que la sanción de expulsión establecida por el Legislador con carácter general para estos supuestos respeta el principio de proporcionalidad, la alegación del recurrente ha de ceñirse a la infracción de tal principio en la concreta imposición de esta sanción. Sin embargo, el recurrente no acredita circunstancia excepcional alguna que permita fundamentar que la expulsión, prevista con carácter general por el Legislador como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos, no lo es en el concreto caso del mismo, y que, correlativamente, únicamente sería proporcional la sanción alternativa de multa. Es cierto que la multa constituye una sanción alternativa menos restrictiva de derechos, pero es indiscutible que resulta ser, también, menos eficaz para la consecución de la finalidad de restablecimiento del orden jurídico perturbado perseguida por el Legislador. No es posible , por lo tanto , atender a la alegación de desviación de poder de la Administración por el hecho de utilizar una medida sancionadora prevista legalmente al no haberse acreditado que la finalidad sea ajena al estricto cumplimiento de la Ley . De forma que el argumento de la representación de la parte actora pudiera ser considerado a nivel de política legislativa, no en el efectivo ejercicio de una potestad de la Administración dentro de los límites en que se concede la misma .

Debe concluirse, por ello, que la expulsión de quien carece de habilitación legal para residir en España constituye una medida sancionadora proporcionada, que se encuentra específicamente establecida por la Ley para los supuestos de estancias carentes de habilitación legal y que puede ser legítimamente impuesta por la Administración dentro de las opciones legalmente previstas, pues es, cabalmente, la que propiamente restablece el orden jurídico perturbado. Incumbe a la parte actora, que impugna la sanción por falta de proporcionalidad, acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que, en su caso concreto, puedan determinar excepcionalmente tal desproporción. La falta de prueba de tales extremos, más allá de las genéricas alegaciones contenidas en la demanda, determina, por ello, la estimación de este motivo impugnatorio.

Puesto que así lo ha declarado la Resolución recurrida , confirmada por el Juzgado de Instancia , es por lo que debe mantenerse el criterio reflejado en la Sentencia de instancia .

Quinto.- Las razones expuestas determinan la íntegra desestimación del recurso al ser ajustada a Derecho la resolución recurrida sin que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , se aprecien motivos que justifiquen una expresa imposición de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Galán Padilla, en nombre y representación de Dª. Pilar , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 8 de Madrid de fecha 27 de Noviembre de 2006 , dictado en el Procedimiento Abreviado núm. 697/05, que se confirma en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Notifíquese esta Resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.