Sentencia Administrativo Nº 263/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 808/2008 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

PO 808/08

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00263/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 808/2008

ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 263

PRESIDENTE

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 808/2008 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna la desestimación presunta del recurso de revisión interpuesto contra la resolución del Consulado en Moscú, de 3 de octubre de 2007, por el que se denegó el visado solicitado por doña Patricia .

Son partes en dicho recurso: como recurrentes don Juan María , Anselmo y doña Patricia , representados por el procurador don Alberto Alfaro Mato y dirigidos por letrado.

Como demandada: la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el magistrado don José Félix Martín Corredera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito al efecto, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia por la que se declare contraria a derecho la resolución presunta desestimatoria del recurso extraordinario de revisión interpuesto frente a la resolución del Consulado de España en Moscú, de fecha 3 de octubre de 2007, en la que se denegó la solicitud de visado de la ciudadana de nacionalidad rusa doña Patricia , al concurrir las causas previstas en el art. 118, 1ª y 2ª de LRJPAC y se declare el derecho de doña Patricia a obtener el visado de estancia de corta duración solicitado con fecha de 10/09/2007 o, en su defecto y una vez comprobado los errores alegados, se retrotraigan las actuaciones a los efectos de que se dicte nueva resolución acorde con la veracidad de los hechos. Asimismo, se interesa la condena a la Administración General del Estado, al pago de los daños y perjuicios causados.

SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el correspondiente escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Mediante auto se acordó el recibimiento del recurso a prueba, llevándose a la práctica las propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se confirió traslado a las partes por término de quince días para la formulación de conclusiones y, tras la presentación de los oportunos escritos, se señaló para votación y fallo el día 25 de marzo de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de este recurso contencioso administrativo la desestimación presunta del recurso de revisión interpuesto contra la resolución del Consulado en Moscú, de 3 de octubre de 2007, por el que se denegó el visado solicitado por doña Patricia .

Se insta en la demanda la anulación de la resolución presunta desestimatoria del recurso extraordinario de revisión interpuesto frente a la resolución del Consulado de España en Moscú, de fecha 3 de octubre de 2007, en la que se denegó la solicitud de visado de la ciudadana de nacionalidad rusa doña Patricia , al concurrir las causas previstas en el art. 118, 1ª y 2ª de LRJPAC y que se declare el derecho de doña Patricia a obtener el visado de estancia de corta duración, solicitado con fecha de 10/09/2007 o, en su defecto y una vez comprobado los errores alegados, se retrotraigan las actuaciones a los efectos de que se dicte nueva resolución acorde con la veracidad de los hechos. Asimismo, se interesa la condena a la Administración General del Estado, al pago de los daños y perjuicios causados.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda y solicitó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Las circunstancias del caso son las siguientes:

Doña Patricia , que venía residiendo de manera habitual en España, conviviendo de manera estable con el ciudadano español don Juan María , de cuya unión nació en España Anselmo (14 de septiembre de 2000), solicitó un visado para regresar a España, tras haber viajado a Moscú para atender a su madre que se encontraba hospitalizada, que le fue denegado por resolución del Consulado de 3 de octubre de 2007. Con fecha 25 de mayo de 2007, antes de viajar a Rusia, había presentado solicitud de residencia permanente, por haber residido de forma continuada en España durante cinco años, que fue resuelta favorablemente el 16 de junio de 2007, pero sin que dicha renovación fuera inscrita en el Registro Central de Extranjeros.

Una vez denegado el visado y transcurrido el plazo para recurrir en reposición la resolución denegatoria, interpuso el recurso de revisión administrativa, alegando esencialmente el error derivado de no haberse considerado a doña Patricia residente legal en España.

Ante el recurso de revisión presentado, el Consulado de Moscú, con fecha 7 de mayo de 2008, solicitó información por FAX a la Subdirección General de Asuntos de Extranjería sobre la forma de proceder, ya que la Comisaría General de Extranjería y Documentación había informado que no figuraba anotada solicitud de renovación de autorización de residencia temporal de doña Patricia , cuando ésta presentaba copia de dicha solicitud en la que figura el sello de registro de la ventanilla única de la Delegación de Gobierno en Madrid con fecha de 25-05-2007.

Pero la Subdirección de Extranjería fue informada nuevamente por la Comisaría General de Extranjería de que doña Patricia disponía de autorización de residencia temporal segunda renovación, válida hasta 15 de junio de 2007, sin que figurase anotada la solicitud de renovación, de manera que carecería de autorización de residencia vigente.

Así las cosas, era evidente que la resolución denegatoria inicial y la imposibilidad de que el Consulado pudiera modificar su decisión, lo que intentó llevar a cabo realizando las comprobaciones correspondientes tras la presentación del recurso de revisión, fue debida a los errores de la Administración, al no trasladar al Registro Central de extranjeros ni la solicitud de residencia permanente formulada por doña Patricia , ni tampoco la resolución concediéndola, siendo de notar que a través de la prueba practicada en el proceso, ha quedado verificado, por el informe emitido por el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, que en la Base de Datos Informática de la Dirección General de la Policía figuraba la concesión de la autorización de residencia permanente en fecha 16 de junio de 2007.

De manera que resulta aplicable el art. 118 números 1 y 2 de la LPAC porque la documentación del expediente de autorización de residencia permanente evidencian el error de la resolución recurrida, debiendo reputarse obrantes en el expediente los documentos que obren en los propios archivos de la Administración (dictamen del Consejo de Estado 795/1991) y, en todo, caso, los documentos a los que apelaba doña Patricia eran realmente existentes y ponían de manifiesto tanto el error inicial de la Administración como su permanencia en él a pesar de los intentos del Consulado para corregir la decisión.

TERCERO.- Procede igualmente el reconocimiento del derecho de los recurrentes a ser indemnizados, por los daños y perjuicios morales causados a los afectados demandantes, no así en cuanto a los eventuales daños económicos por cuantía de las remesas enviadas por don Juan María a doña Patricia para atender a sus necesidades, pues se convendrá en que las necesidades de doña Patricia serán las mismas o similares de las que hubiera tenido en España.

En orden a los daños morales, por la ruptura de familia, la angustia, la ansiedad, inquietud, frustración, y temor, se ven agravados por la circunstancia de que están afectados los intereses del menor Anselmo , que se ha visto privado en un importando periodo de su infancia de la compañía de su madre, debiendo tenerse igualmente en consideración que la prolongación en el tiempo de la separación agrava progresivamente los daños.

En uso de su libertad estimativa, este Tribunal considera razonable calcular la indemnización a favor de los demandantes en la cantidad de 12.000 ?.

Sin perjuicio de esperar a la firmeza de la sentencia o de que se inste, eventualmente la ejecución provisional, por la gravedad de los intereses comprometidos, está sentencia se comunicará de forma inmediata al Ministerio de Asuntos Exteriores.

CUARTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan María , Anselmo y doña Patricia anulando tanto la resolución presunta recurrida como la resolución del Consulado de Moscú de 3 de octubre de 2007, denegatoria del visado solicitado por doña Patricia , por no ser conformes al ordenamiento jurídico, declarando el derecho a doña Patricia de visado para regresar a España, así como el derecho de los recurrentes a ser indemnizados, en concepto de daños morales, a la cantidad de 12.000 ?. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos y firmamos.