Sentencia Administrativo Nº 263/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 975/2009 de 18 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID

Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 002

VALLADOLID CASTILLA-LEONC/ ANGUSTIAS S/N

SENTENCIA: 00263/2013

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0101581

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000975 /2009 LP

Sobre FUNCION PUBLICA

De D./D.ª Gerardo

Abogado: D./D.ª MARIANO R. DE LA FUENTE SAN JOSE

Contra - MINISTERIO DE DEFENSA

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 263

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE DE SECCIÓN:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ

DON RAMÓN SASTRE LEGIDO

En Valladolid, a dieciocho de febrero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La resolución 562/06312/09 del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, de 20 de abril de 2009, por la que se resolvió el compromiso de D. Gerardo y perdió el mismo la condición de militar en aplicación del artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería (dicha resolución se publicó en el Boletín Oficial de Defensa número 81 del 28 de abril siguiente).

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: D. Gerardo , representado por el Procurador Sr. Jiménez Herrera y defendido por el Letrado Sr. de la Fuente San José.

Como demandada: La Administración General del Estado (Ministerio de Defensa), representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se anule la Resolución 562/06312/09 publicada en el Boletín de Defensa número 81 de fecha 28 de abril de 2009 y por ende se reconozca el derecho de D. Gerardo a seguir perteneciendo como Cabo MPT a las Fuerzas Armadas en el destino que tenía y por la que se condene a la Administración al pago de los emolumentos mensuales que le hubieran correspondido desde la publicación de la antedicha resolución, fecha en que quedó resuelto su compromiso, hasta el momento en que vuelva a ser admitido como Cabo MPT a su destino, con la imposición de pago de los intereses legales que esa cantidad haya devengado en el tiempo y con condena en costas a la Administración demandada.

Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración demandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.

TERCERO.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.

CUARTO.- Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día cinco de febrero.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por D. Gerardo recurso contencioso administrativo contra la resolución 562/06312/09 del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, de 20 de abril de 2009, por la que se resolvió el compromiso de aquél y perdió el mismo la condición de militar en aplicación del artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería (dicha resolución se publicó en el Boletín Oficial de Defensa número 81 del 28 de abril siguiente), pretende el recurrente que se anule el acto impugnado y se reconozca su derecho a seguir perteneciendo como Cabo MPT a las Fuerzas Armadas en el destino que tenía, así como que se condene a la Administración al pago de los emolumentos mensuales que le hubieran correspondido desde la publicación de aquél, fecha en que quedó resuelto su compromiso, hasta el momento en que vuelva a ser admitido como Cabo MPT a su destino, con los intereses legales que procedan, pretensión que basa en un motivo formal y en otro sustantivo o de fondo. En cuanto al primero de ellos, alega el actor que no se abrió expediente alguno a fin de determinar la pérdida de su condición de militar, de manera que sólo conoció la resolución recurrida cuando, de forma sorpresiva y al incorporarse a su puesto de trabajo, se le hizo entrega por parte de su mando inmediato de una copia de lo publicado en el Boletín de Defensa, proceder que a su juicio le ocasionó una clara indefensión. En relación con este motivo, hay que señalar que el expediente remitido por el Ministerio de Defensa fue el disciplinario o gubernativo seguido con el número 4/2008, el que terminó con la resolución de la Ministra de Defensa de 26 de febrero de 2009 que impuso al demandante la suspensión de empleo por seis meses, y que en verdad no hay rastro de que se siguiera procedimiento específico alguno para resolver el compromiso que aquí interesa y de modo particular de que antes de dictarse el acto objeto del presente recurso se diera trámite de audiencia al Sr. Gerardo , omisión que en efecto es contraria al ordenamiento jurídico, pudiendo citarse al efecto amén del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que impone la obligación de conceder un plazo a los interesados para alegar y poder presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes, el artículo 15 del Real Decreto 1385/1990, de 8 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la Condición de Militar y de Situaciones Administrativas del Personal Militar Profesional, en el que, dentro del Capítulo II bajo la rúbrica Del Militar de Empleo, se dispone que «Para la resolución del compromiso deberá previamente incoarse el correspondiente expediente con audiencia del interesado, en el que se valorarán las circunstancias concurrentes en cada caso» (en la misma línea, en la actualidad, la Instrucción Técnica 10/09, que regula las 'Normas y Procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa' y en cuyo artículo 9, dedicado a la resolución de compromisos, se hace una detallada relación de los documentos y trámites de que ha de constar el expediente de resolución, entre otros y como no puede ser de otra manera las alegaciones por escrito del interesado en el caso de presentarlas -y antes la comunicación al mismo de la incoación del expediente-).

SEGUNDO.- Aun cuando la omisión de todo expediente, una vez constatado que ha causado indefensión, podría bastar para estimar el presente recurso, se estima conveniente, pues va a conducir al mismo resultado, abordar el examen de la cuestión sustantiva o de fondo, que el recurrente centra en que la Ministra de Defensa le impuso una sanción de suspensión de empleo y no la separación de servicio, de modo que si hubiera pretendido ésta le habría sancionado de forma expresa con ella, lo que hace que no tenga justificación normativa la aplicación de la ley que hace en la resolución impugnada un General inferior en rango a la Ministra. Antes no obstante y como datos fácticos de interés, se juzga oportuno resaltar que al Sr. Gerardo se le abrió expediente gubernativo por la causa prevista en el artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , esto es, por consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad (había constancia del consumo de cocaína y cannabis por tres veces en un periodo no superior a dos años, hecho que además de haber sido sancionado en firme no ha sido puesto en cuestión). En dicho expediente el Instructor formuló propuesta de resolución en la que propuso la imposición al expedientado de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, sanción que en su informe fue considerada procedente por el Consejo Superior del Ejército de Tierra. Ello no obstante y con arreglo al informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, la Ministra terminó adoptando acuerdo en el que impuso al actor la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo por seis meses, decisión que se basó en los principios de proporcionalidad e individualización de las sanciones y en la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo desde su sentencia de 5 de junio de 1990 . En concreto, en la consideración jurídica segunda del acuerdo de la Ministra de Defensa de 26 de febrero de 2009 se dice que 'queda probado que efectivamente se produjo el consumo y que también concurre la habitualidad, pero dicho esto, tampoco hay que desconocer el hecho de las buenas calificaciones obtenidas por el expedientado (en el año 2006 obtuvo una calificación de 8, en el año 2002 de 8,3 y en el año 2004 de 9). El Coronel Jefe de la AALOG 61, en su declaración, sostiene que el comportamiento del encartado es bueno y que el consumo de drogas no ha tenido afectación en el funcionamiento de la Unidad, que tras cada positivo, ha dado un resultado negativo en la analítica, que se trata de una persona dedicada a su trabajo, disciplinada y bastante eficiente y responsable en el mismo, por lo que acepta tenerlo a sus órdenes, su continuidad en las Fuerzas Armadas no tendría repercusión negativa en la disciplina dado que es una persona muy motivada por su profesión, manifiesta una gran preocupación por lo sucedido y, según sus mandos, parece estar decidido a que estos hechos no vuelvan a ocurrir (folio 160)', para terminar señalando que en el caso que nos ocupa 'no pueden desconocerse las positivas calificaciones personales obtenidas, así como los informes favorables de sus superiores, y el hecho de que, tal y como se acredita documentalmente, ha dado resultado negativo a la última analítica de detección de drogas practicada (si bien es cierto que también dio varios resultados negativos entre los tres positivos detectados), pero, no obstante, parece claro su arrepentimiento y su claro deseo de no volver a consumir drogas, y así lo han creído sus superiores. Además también se debe tener en cuenta que se trata de un Cabo con un compromiso de larga duración, que es unánimemente considerado como aprovechable para el servicio por sus mandos y que ello debe valorarse positivamente. Como conclusión a lo expuesto y ponderados pues todos los elementos y circunstancias que se han citado, y no resultando acreditado en el expediente, como causa que podría motivar la desatención de los mismos en orden a la elección de la sanción a imponer, que el servicio se haya visto afectado por los episodios de consumo de drogas detectados en el expedientado, entiende este Asesor Jurídico General, como al principio se indicó, que la sanción que debe imponerse al encartado es la de seis meses de suspensión de empleo, en lugar de la de separación del servicio propuesta por el Instructor e informada por el Consejo Superior del Ejército de Tierra'. Asimismo y como dato de interés se estima oportuno hacer referencia a la declaración en el expediente disciplinario del Coronel Jefe de la AALOG 61 (Valladolid), que ostentaba el mando de la Unidad desde junio de 2008, y en especial a su respuesta a la última pregunta, en la que literalmente manifestó 'el deseo que muestran sus Mandos directos de que este Soldado continúe en el ejercicio de sus funciones y en la AALOG. Según su Capitán, el citado Cabo ha asegurado que ha abandonado el consumo, por el claro perjuicio que supondría para seguir en la carrera militar por la que parece haber apostado. En ese sentido se ha esforzado en superar un Curso de Conductor de Carros Leopardo, está incluido en un curso de soldadura en horario de tarde, impartido en el PCMAYMA, y está tratando de adquirir el nivel de estudios necesarios para su futuro ingreso en la AGBS, es decir el título de Técnico Militar y prueba de acceso a Grado Superior'.

TERCERO.- Llegados a este punto y sobre la base de que no puede entenderse que sea automática la resolución del compromiso de larga duración en los casos de imposición de sanción disciplinaria extraordinaria -el precepto que contempla esa causa termina diciendo literalmente 'por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas', Ley esta que al regular en su artículos 19 y siguientes los efectos de tales sanciones solo anuda a la separación del servicio el quedar fuera de los Ejércitos, con pérdida de los derechos militares adquiridos- y de que no parece razonable que la decisión adoptada en el ámbito del régimen de personal obvie por completo la adoptada en la vía disciplinaria (o incluso la que hayan podido tomar los tribunales al enjuiciarla), debe estimarse el presente recurso y anularse en consecuencia el acto objeto del mismo, con reconocimiento de los derechos administrativos y económicos correspondientes. En relación con esta condición debe esta Sala poner de relieve que no ignora que otros Tribunales Superiores de Justicia mantienen un parecer contrario y en definitiva entienden que en casos como el de autos el cese del compromiso opera automáticamente, o sea, es el efecto legal que el legislador atribuye necesaria e inevitablemente a los supuestos en que el interesado ha sido sancionado con cualquiersanción disciplinaria extraordinaria ( sentencias del TSJ de Canarias, sedes de Las Palmas y de Tenerife, de 19 de mayo y 28 de septiembre de 2011 , sentencia del TSJ de Andalucía, sede de Sevilla, de 10 de mayo de 2012 y sentencia del TSJ de Aragón de 31 de mayo de 2012 ). Frente a tal criterio, sin embargo, y a él se adhiere esta Sala, cabe oponer el sostenido por el TSJ de Madrid, pudiendo citarse al efecto las sentencias de 16 de junio y 30 de diciembre de 2011 . Así, en el fundamento de derecho tercero de esta última se aborda el problema litigioso de la siguiente manera « La cuestión plantea una serie de aspectos que han de ser tratados con detenimiento y consiste en determinar, a la luz de la expresión literal contenida en la ley y de su interpretación sistemática, si cualquier sanción disciplinaria extraordinaria puede dar lugar a la resolución del compromiso o sólo lo harán aquellas que ineludiblemente la conlleven de conformidad con lo previsto en la normativa disciplinaria, es decir la separación del servicio. En primer lugar tenemos que la norma aplicada en la resolución se refiere expresamente a la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, que regula en su Título III, Faltas y Sanciones, Capítulo III, las sanciones disciplinarias extraordinarias y sus causas, determinando en su artículo 18 que son sanciones disciplinarias extraordinarias la pérdida de puestos en el escalafón, la pérdida definitiva de la aptitud aeronáutica, la suspensión de empleo y la separación del servicio. Al actor se le impuso la sanción extraordinaria de suspensión de empleo durante cuatro meses que implica la privación de todas las funciones propias del mismo por el mencionado período, así como la inmovilización en su empleo en el puesto que ocupe, no siendo tal período de abono para el servicio. Además concluida la suspensión, finalizará la inmovilización en el empleo y la pérdida de puestos será definitiva. Sin embargo 'Para los militares que mantienen una relación de servicios profesionales de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído' (artículo 21 apartado segundo). Luego, una interpretación ajustada a la letra y al espíritu de la ley lleva a la conclusión de que el precepto aplicado por la Administración para resolver el compromiso del actor, militar profesional con relación de servicios de carácter temporal, no se refiere a la imposición de 'cualquier' sanción extraordinaria sino a la de 'una sanción extraordinaria que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas', conlleve dicha resolución del compromiso, con lo que se cumple la previsión normativa en la medida en que la imposición de la sanción lleva a la resolución del compromiso 'por aplicación' precisamente de dicha Ley Orgánica, tal y como requiere el precepto. De lo contrario quedaría vacío de contenido para los militares profesionales vinculados por un compromiso temporal no sólo el artículo 21, apartado segundo, de la ley orgánica, sino en la práctica toda la regulación de las sanciones extraordinarias, pues siempre que se impusiera cualquiera de ellas se produciría la resolución del compromiso, consecuencia sólo vinculada a la imposición de la más grave, con toda lógica porque supone para el militar la pérdida de tal condición y el fin de la relación que lo vincula con las Fuerzas Armadas. La interpretación que sostenemos es respetuosa con el principio de proporcionalidad proclamado en el artículo sexto de la Ley Orgánica, mientras que la mantenida en la resolución impugnada lo conculca pues si las 'sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio', no es admisible que el solo hecho de la imposición de la sanción de suspensión, o cualquier otra de naturaleza extraordinaria aun siendo menos grave, al no considerarse proporcionada al hecho que la motiva la de separación del servicio, desemboque precisamente en ésta por vía del artículo 118 de la Ley 39/2007 . Con mayor razón aun debemos llegar a la misma conclusión en el supuesto que estamos examinando puesto que la autoridad administrativa con competencia sancionadora, la Ministra de Defensa, ante la propuesta de separación del servicio realizada por el instructor, decide no imponerla al considerar que no resultaba proporcionada a las circunstancias personales y a la gravedad de los hechos cometidos por el militar, por lo que se vulnera igualmente el principio de jerarquía que preside especialmente la actuación de las Fuerzas Armadas, puesto que un órgano administrativo de rango inferior adopta la decisión de resolver el compromiso que expresamente no quiso adoptar, pudiéndolo hacer, la de rango superior. La anterior consideración, ampliada a la conculcación de la propia labor del Tribunal Supremo, fue ya expuesta por su Sala Quinta en la sentencia de 19/10/2009 en los siguientes términos: '... Finalmente, en cuanto al pronunciamiento que se nos interesa en relación con la alegación que, en su escrito de conclusiones sucintas, lleva a cabo la parte recurrente acerca de lo que denomina la 'estratagema' que, a la vista de nuestra Sentencia de 17 de junio de 2008 , ha 'ingeniado' la Administración, que, afirma, por la vía del precepto contenido en el artículo 10.2.i) de la Ley 8/2006 , 'sitúa' fuera de las Fuerzas Armadas a todo sancionado por la causa de responsabilidad disciplinaria extraordinaria del apartado 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , sea cual fuese la sanción impuesta, esta Sala, dados los concretos límites que establece su ámbito competencial objetivo fijado por el artículo 23 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, sobre Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar , no puede hacer otra cosa sino limitarse a constatar que el citado precepto de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería -y, en el mismo sentido, y con idéntica dicción, el artículo 118.1.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , respecto de los militares con una relación de servicios profesionales de carácter temporal-, dispone imperativamente que el compromiso de larga duración de los militares profesionales de tropa y marinería se resolverá, entre otras causas, 'por la imposición de sanción disciplinaria extraordinaria por aplicación de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas', por lo que no resultaría irrazonable entender que el mismo - y, por la misma razón, el aludido artículo 118.1.h) de la Ley 39/2007 - pudiera entrar en colisión -y, en contra de lo que afirma la parte, dadas las fechas de promulgación de las citadas disposiciones legales, ya con anterioridad a nuestra resolución jurisdiccional de 17.06.2008- con la función que a la autoridad ministerial y a esta Sala legalmente compete de proporcionar e individualizar la sanción disciplinaria extraordinaria a imponer en cada caso a los miembros de las Fuerzas Armadas de aquella clase -y únicamente a ellos- respecto a los que se hubiera apreciado la comisión de cualesquiera causas de responsabilidad disciplinaria extraordinaria enunciadas en el artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 -es decir, no solo, como afirma la recurrente, la prevista en el apartado 3 de dicho precepto legal-. Habría, por ello, de entenderse que dicha función de proporcionar e individualizar esta clase de sanciones disciplinarias extraordinarias imponibles a los miembros de las Fuerzas Armadas que, conforme a lo prescrito en el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998 , han de llevar a cabo, obligatoriamente, tanto la autoridad administrativa con competencia sancionadora -es decir, para estas sanciones disciplinarias extraordinarias, únicamente el Ministro de Defensa, ex artículo 28 de la Ley Orgánica 8/1998 - como, en su caso esta Sala -en cumplimiento de su función de control jurisdiccional del ejercicio de la potestad que corresponde a dicha autoridad ministerial que le confiere el último inciso del artículo 23.5 de la aludida Ley Orgánica 4/1987 de 15 de julio -, vendría, por lo que concierne a determinados miembros de los Ejércitos -y en lo relativo a las sanciones disciplinarias extraordinarias de pérdida de puestos en el escalafón y de suspensión de empleo que pudieran serles impuestas-, a quedar huera de todo contenido, deviniendo, asimismo, inoperante de hecho, por mor de esta decisión del legislador ordinario militar de 2006 y 2007, y respecto a tal concreta clase de militares, lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 , en relación con los artículos 19 y 20 de dicho texto legal, viniendo aquellos preceptos legales ordinarios 10.2.i) de la Ley 8/2006 y 118.1.h) de la Ley 39/2007 a que hemos hecho referencia a alterar de facto, y en relación a los concretos miembros de las Fuerzas Armadas de que se trata, toda proporción entre el desvalor de los comportamientos disciplinariamente conminados en el artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998 y la entidad de las sanciones imponibles a los mismos según el preciso catálogo de éstas últimas fijado en el artículo 18 de dicha disposición legal, en suma, por esta decisión del legislador ordinario, que, en razón de lo expuesto, fracturaría la necesaria, y exigible, coherencia del ordenamiento jurídico en este concreto aspecto del mismo, aquella función prevista en una Ley Orgánica vendría a verse convertida, en lo que atañe a las sanciones disciplinarias de mayor gravedad distintas de la de separación del servicio aplicables a determinada clase de militares, en puramente virtual, pues ahora -e, insistimos, únicamente para una cierta clase de miembros de los Ejércitos- dichas sanciones solo resultarían ser, por sus efectos, nominalmente -y no sustancialmente, como resulta de los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas - distintas de la de separación del servicio. Por último, no podría tampoco obviarse el hecho de que la ruptura de la armonía del ordenamiento jurídico de que acaba de hacerse mención se exacerbaría en sede administrativa cuando, habiendo acordado el Excmo. Sr. Ministro de Defensa que la sanción disciplinaria extraordinaria a imponer no fuera la de separación del servicio sino cualquiera de las otras de aquella índole previstas en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998 -las de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo, que llevan aparejados los efectos que se especifican en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica 8/1998 , y sólo ellos, pues no hemos considerado necesario hacer referencia a la sanción disciplinaria extraordinaria de pérdida definitiva de la aptitud aeronáutica, por no afectar ésta, previsiblemente, a la clase o grupo de miembros de las Fuerzas Armadas a que se extiende el ámbito de aplicación de los mencionados artículos de las Leyes 8/2006 y 39/2007-, a continuación, por la Administración Militar, y en cumplimiento de lo estipulado en los artículos 10.2.i) de la Ley 8/2006, de 24 de abril -para los militares profesionales de tropa y marinería que hayan suscrito un compromiso de larga duración, siempre que el interesado haya cumplido al menos tres años entre el compromiso inicial y, en su caso, el de renovación- y 118.1.h) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre -para los militares de complemento y los militares de tropa y marinería con una relación de servicios profesionales de carácter temporal, durante los tres primeros años de compromiso-, se procediera, tomando como única base, precisamente, aquella resolución ministerial, y una vez firme la misma en sede administrativa, a resolver el compromiso del sancionado, lo que ocasionaría a éste los mismos efectos, precisamente, que la sanción de separación del servicio que no hubiera llegado a imponérsele por el Ministro, puesto que, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 21 de la Ley Orgánica 8/1998 -que determina los efectos de la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio-, 'para los militares que mantienen una relación de servicios de carácter temporal, la separación del servicio supondrá la resolución del compromiso que tuvieran contraído' ...', de donde se desprende la adecuación de la interpretación que sostenemos con la armonía del ordenamiento jurídico y con el principio de jerarquía que preside la actuación de las Fuerzas Armadas toda vez que, respetando la literalidad del precepto, la decisión adoptada en el ámbito del régimen de personal no puede nunca omitir por completo la adoptada en el disciplinario, sino que ha de ajustarse a éste teniendo en cuenta el bien jurídico que se protege al establecer su régimen normativo».

CUARTO.- Así las cosas y no sin antes destacar que el criterio que aquí se sigue está en línea con el parecer que se desprende de lo dicho en la sentencia mencionada de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2009 (cabe también llamar la atención sobre el contenido de los votos particulares de la sentencia de la misma Sala y Tribunal de 23 de noviembre de 2010 , votos en los que se hace una interpretación razonada y razonable de los preceptos que en este pleito son aplicables y que esta Sala hace suya -no se opone a ella la mayoritaria, que simplemente no aborda el problema por entender que queda fuera de los límites de su competencia según vienen fijados por la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y por la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar-), debe como se ha adelantado estimarse el presente recurso, anularse la resolución objeto del mismo y reconocerse el derecho del demandante a seguir perteneciendo como Cabo MPT a las Fuerzas Armadas en el destino que tenía, condenándose a la Administración demandada a abonarle los derechos económicos que pudieran corresponderle desde la publicación de aquélla hasta el momento en que vuelva a ser admitido, con el pago de los intereses correspondientes, en el bien entendido sin embargo de que al hacer la misma la liquidación procedente habrá de tener en cuenta, uno, que según se dice en el hecho tercero de la demanda al notificarse al actor la resolución del compromiso éste no había todavía comenzado a cumplir la sanción de suspensión de empleo que le fue impuesta, y dos, que en todo caso habrá de considerarse cualquier tipo de actividad laboral que por cuenta propia o ajena haya podido desarrollar el actor durante el periodo de que se trata, así como las retribuciones en su caso percibidas.

QUINTO.- No se aprecian motivos para hacer una especial imposición de las costas causadas de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 LJCA , en la redacción aquí aplicable

SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 LJCA .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez Herrera, en nombre y representación de D. Gerardo , y registrado con el número 975/09, debemos anular y anulamos la resolución 562/06312/09 del General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, de 20 de abril de 2009, y reconocemos el derecho del demandante a seguir perteneciendo como Cabo MPT a las Fuerzas Armadas en el destino que tenía, condenando a la Administración demandada a abonarle los derechos económicos que pudieran corresponderle desde la publicación de aquélla hasta el momento en que vuelva a ser admitido, con el pago de los intereses correspondientes en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. No se hace una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes, contados desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, de lo que yo, la Secretaria de Sala, doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.