Sentencia Administrativo Nº 263/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 81/2012 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 81/2012

SENTENCIA Nº 263/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIAen el recurso contencioso-administrativo número 81/2012, interpuesto por PRODUCCIONES KAPLAN, S.L., representada por la Procuradora DOÑA MELANIA SERNA SIERRA y dirigida por la Letrada DOÑA PATRICIA PIZÁ NOGUERA, contra el DEPARTAMENT DE CULTURA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y dirigida por el Señor LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación de la parte actora, por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Conseller de Cultura de la Generalitat de Catalunya, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 22 de septiembre de 2011, por la que se imponía a la aquí recurrente una sanción de multa de 75.000 euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 50.2.g) de la Ley 20/2010, de 7 de abril, del Cine , de acuerdo con lo establecido en el artículo 51.1.a) de la citada Ley .

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

La actora dedujo demanda en la que, tras relacionar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declare la improcedencia y nulidad de la resolución recurrida, el consiguiente archivo del procedimiento, y la absolución de la sanción impuesta.

La Administración demandada en la contestación a la demanda solicitó la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación

TERCERO.-Se prosiguió el trámite correspondiente y, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, con el resultado que obra en las actuaciones, se pasó al trámite de conclusiones sucintas, señalándose para votación y fallo el 19 de marzo de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la resolución dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Conseller de Cultura de la Generalitat de Catalunya, que desestima el recurso de reposición formulado contra la resolución dictada el 22 de septiembre de 2011, por la que se imponía a la aquí recurrente una sanción de multa de 75.000 euros por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 50.2.g) de la Ley 20/2010, de 7 de abril, del Cine , de acuerdo con lo establecido en el artículo 51.1.a) de la citada Ley ..

El recurso se sustenta en las siguientes consideraciones jurídicas: 1. Nulidad de las actuaciones realizadas por el Inspector; 2. Falta de valor probatorio del informe; 3. Presunción de inocencia; 4. Notificación defectuosa. Vulneración del procedimiento en materia de notificaciones; 5. Arbitrariedad; 6. Legalidad; 7. Tipicidad; 8. Inexistencia del hecho denunciado; 9. Irretroactividad; 10. Caducidad.

SEGUNDO.- Opuesta por la Administración demandada la inadmisibilidad del recurso procede resolver con carácter previo sobre esta excepción procesal, habida cuneta los efectos que comportaría la apreciación de su concurrencia.

La causa de inadmisibilidad hecha valer es la contenida en el artículo 69.b), en relación con el 45.2.d), de la LJCA .

Con el escrito de interposición del recurso se aportaba una certificación expedida por el Administrador único, sobre los acuerdos adoptados en la Junta General y Universal de Socios de 1 de marzo de 2012, en concreto del acuerdo adoptado por unanimidad de interponer recurso contencioso administrativo contra la resolución del Departament de Cultura dictada en el procedimiento sancionador referencia K202 G800 U70 K637/060 2011 y facultar Don Everardo para que pueda suscribir todos los documentos necesarios para recurrir.

Esa referencia es la que se contiene en la comunicación de la Administración demandada que acompaña la resolución recurrida, aportada con el escrito de interposición del recurso.

Esta cuestión litigiosa ha sido ya tratada y resuelta por esta Sala y Sección en la sentencia número 201/2014, dictada el 7 de marzo de 2014 en el recurso tramitado con el número 26/2012 , seguido entre las mismas partes de este proceso, en cuyo fundamento de derecho segundo, tras precisar que con el escrito de interposición del recurso se aportaba copia de la escritura publica de constitución de la sociedad limitada recurrente, en cuyo apartado octavo se indica que los comparecientes, Don Baltasar y Don Everardo , se constituyen en Junta General Universal de socios y acuerdan optar por un administrador único y nombrar como tal al segundo mencionado, para en el apartado décimo facultar al administrador designado para la realización de los actos y contratos que el desarrollo de la actividad haga necesarios o útiles, así como copia de sus Estatutos, cuyo artículo 18.h) atribuye al Administrador la facultad de interponer recursos, se resuelve que habida cuenta que los Estatutos de la sociedad mercantil recurrente atribuyen la facultad de resolver sobre la interposición de recursos al Administrado único, no cabe apreciar defecto en la interposición del presente recurso por el hecho de que el acuerdo de su formulación se adoptara en la Junta General de Socios de 1 de marzo de 2012, pues uno de esos socios ostentaba el cargo de Administrador de la sociedad.

Luego, como en el caso anterior, se debe rechazar la concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta.

TERCERO.-Procede iniciar el tratamiento de los motivos de impugnación hechos valer en la demanda por el referido a la caducidad del procedimiento sancionador en el que se ha dictado el acto recurrido, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la LPAC , en los procedimientos iniciados de oficio en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa producirá la caducidad y la resolución que declara la caducidad ordenará el archivo.

Según el artículo 16 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre , sobre el procedimiento sancionador de aplicación en ámbitos de competencia de la Generalitat, 'si no recae resolución expresa transcurridos seis meses desde el inicio del expediente, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad que establece el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , excepto en los supuestos en los que el procedimiento se haya paralizado por causas imputables a los interesados o cuando se den las circunstancias previstas en el artículo 5 de este Decreto '.

Defiende la parte actora que toda vez que el procedimiento se inició el 10 de octubre de 2010 y hasta el 27 de julio de 2011 no recibió ninguna notificación, el procedimiento había caducado.

Obran en el expediente administrativo los siguientes datos de interés para la resolución de este motivo de impugnación; un informe de fecha 11 de octubre de 2010, elaborado por el Coordinador de la Inspecció de la Direcció de Serveis del Departament de Cultura o Mitjans de Comunicació, en el que se documentan los resultados habidos en la visita efectuada el 10 de octubre de 2010 al cine Casablanca Kaplan de Barcelona, en la que se constató que a las 23,35 horas una de las puertas de acceso tenía la reja bajada y se apagaron las luces de las marquesinas y de los carteles que anuncian las películas, a las 23,50 horas empezaron a salir los espectadores de la última sesión y a las 0,03 horas salió una empleada y cerró el local; información sobre la declaración semanal de exhibición de películas presentada por el cine Kaplan, correspondiente a la semana 41, días 4 a 10 de octubre de 2010; acuerdo de incoación del procedimiento sancionador, de fecha 27 de abril de 2011; resolución sancionadora de fecha 22 de septiembre de 2011; intentos de notificación de la anterior resolución los días 6 y 7 de octubre de 2011 y notificación por edicto publicado en el DOGC de 10 de noviembre de 2011.

CUARTO.-El Decreto 278/1993, de 9 de noviembre, sobre el procedimiento sancionador de aplicación en ámbitos de competencia de la Generalitat, en su Capítulo II regula la tramitación del procedimiento sancionador y el artículo 7 , titulado 'periodo de información', dispone:

'Antes del acuerdo de inicio del expediente, el órgano competente puede abrir u ordenar un período de información previa con la finalidad de esclarecer las circunstancias de los hechos y de los sujetos responsables'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2012 , entre otras, se hace tratamiento de la cuestión litigiosa aquí planteada, referida a la caducidad del procedimiento sancionador y lo hace atendiendo a lo establecido en los artículos 6.2.12 y 20.6 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del y del artículo 44.2 de la LPAC , legislación básica del Estado, expresándose en su fundamento de derecho tercero de la siguiente forma:

'La finalidad de las actuaciones previas a las que se refiere el artículo 12.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , consiste en determinar, con carácter preliminar, si concurren circunstancias que justifiquen la incoación del procedimiento sancionador. Como indica el apartado 1 del citado artículo 12, estas actuaciones se orientarán en especial a"...determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran ser responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros". Por su parte, el artículo 13 del propio Real Decreto 1398/1993 recoge el contenido mínimo con el que ha de formalizarse la iniciación de los procedimientos sancionadores, señalando el precepto que deberán constar, entre otros aspectos, la identificación de la persona o personas presuntamente responsables y los hechos que motivan la incoación del procedimiento, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción.

Así las cosas, el análisis de la cuestión planteada en el motivo de casación obliga a examinar la naturaleza y el alcance de las actuaciones previas llevadas a cabo en el caso que nos ocupa'.

En el caso de autos, como se ha visto, tras el informe emitido el 11 de octubre de 2010 por el Coordinador de la Inspecció de la Direcció de Serveis del Departament de Cultura o Mitjans de Comunicació, en el que se documentan los resultados habidos en la visita efectuada el día 1o de ese mes y año al cine Casablanca Kaplan de Barcelona, obra la información contenida en la declaración semanal presentadas por ese cine, correspondiente a la semana 41 del citado año, días 4 a 10 de octubre.

El Decreto 267/1999, de 28 de septiembre, de Régimen administrativo de la cinematografía y el audiovisual, titulado 'Declaración semanal de las salas de exhibición cinematográfica', en su artículo 18 dispone:

'1. Los titulares de salas de exhibición cinematográfica ubicadas en el territorio de Cataluña deben entregar al Departamento de Cultura una declaración semanal de la actividad realizada por cada sala de exhibición. Las declaraciones deben entregarse en el Departamento de Cultura, en el plazo de 10 días desde la finalización de la semana correspondiente. (...).'

No consta en el expediente administrativo la fecha en la que la aquí recurrente facilitó la información semanal exigida en el citado precepto, pero de su contenido se extrae, al no constar su incumplimiento, que tuvo que ser en el plazo de 10 días a contar desde la finalización de la semana 41, días 4 a 11 de octubre de 2010.

Siguiendo el criterio jurisprudencial contenido en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 4 de noviembre de 2013 y 22 de noviembre de 2012 , entre otras, esa situación no resulta relevante en orden a resolver sobre la caducidad del procedimiento sancionador en el que se ha dictado la resolución recurrida.

Así, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 22 de noviembre de 2012 se precisa:

'En efecto, el 'dies a quo' para determinar la caducidad del procedimiento sancionador de que se trata es, (...), la fecha del acuerdo de iniciación, que se produjo en este caso el (...), y no la fecha de la denuncia (...), como se alega en este motivo de impugnación. (...).

Así lo ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo en la STS de 3 de febrero de 2010 (casación 4709/2005 ) en la que se indica: '... comenzando nuestra respuesta por el estudio de la discrepancia surgida respecto de la fecha de inicio del expediente, debemos indicar que no es acertada la tesis de sentencia, según la cual el 'dies a quo' se inicia desde la fecha de la notificación del acuerdo de iniciación, ni la de la parte recurrente, según la cual se inicia a la fecha de la última denuncia, sino que la fecha de inicio es la del acuerdo de iniciación del procedimiento, como establece el artículo 11.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora (RPS), al indicar que 'Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia'.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de 4 de noviembre de 2013 se recoge:

'El 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad, al tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, es el de al fecha del acuerdo de incoación. Así resulta del artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y, específicamente, del artículo 128 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Dato de Carácter Personal , aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre. (...).

La razón para alcanzar la conclusión anunciada estriba precisamente en el carácter potestativo e informativo de las actuaciones previas, en conexión con que la caducidad del procedimiento sancionador tiene lugar por el transcurso del plazo previsto entre la incoación del mismo y la notificación al interesado de la resolución final. Así como el tiempo transcurrido en la práctica de las actuaciones previas no se computa a los efectos de paralizar el plazo de prescripción, tampoco debe considerarse para apreciar la caducidad del procedimiento sancionador , debiéndose resaltar que la normativa de aplicación no obliga a la Administración demandada a incoar el procedimiento sancionador en un plazo determinado, salvo aquel que surge del instituto de la prescripción e insistir en que tampoco está compelida a la incoación de las actuaciones previas'.

En este mismo sentido, la sentencia número 20/2004, de 5 de julio de 2004 , dictada por la Sección de Casación de esta Sala en el recurso de casación en interés de ley número 19/2013, estableció como doctrina legal que el artículo 6 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre , sobre el procedimiento sancionador de aplicación en el ámbito competencial de la Generalitat, se inicia a consecuencia de la iniciativa del órgano competente y no en función de las denuncias formuladas, en ese caso, por los agentes rurales.

Luego, incoado el procedimiento sancionador el 27 de abril de 2011, es de ver que los días 6 y 7 de octubre de 2011, fechas en las que llevan a cabo los dos intentos de notificación de la resolución recurrida, en los términos establecidos en el artículo 59.2 de la LPAC , no había transcurrido el plazo de seis meses dispuesto en el artículo 16 del Decreto 278/1993, de 9 de noviembre .

También defiende la parte actora defectos en la notificación de la resolución que acordaba la incoación del procedimiento y del pliego de cargos al no constar el nombre de la persona que rehusó la notificación. Examinado el expediente se observa que hubo dos intentos de notificación de esas resoluciones los días 10 y 11 de mayo de 2011, que resultaron infructuosos por ausencia del destinatario, quedando con ello cumplimentado lo establecido en el artículo 59.2 de la LPAC , en cuanto a la práctica de las notificaciones.

QUINTO.-La mayoría de las alegaciones de la parte actora versan sobre la falta de prueba de los hechos por los que se sanciona y la consecuente vulneración de la presunción de inocencia. Esas alegaciones se sustentan en el hecho no controvertido de que el Coordinador de la Inspecció de la Direcció de Serveis del Departament de Cultura o Mitjans de Comunicació, que efectuó la visita de inspección y extendió el acta en la que se documentan los resultados habidos en la misma, no se identificó, así como en la naturaleza genérica e imprecisa de los hechos constatados y la falta de comprobación de si había espectadores en el interior de las salas del cine y si salían por la puerta de la calle Riera de Sant Miquel, con infracción de los principios de interdicción de la arbitrariedad y legalidad. Se cita como vulnerado el artículo 89.2,b) de la Ley 26/2010, de 3 de agosto , de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña, en cuanto dispone que el personal de la Administración encargado de las funciones públicas de inspección y control está obligado, en el ejercicio de sus funciones, a identificarse debidamente.

El valor probatorio que el artículo 137.3 de la LPCA atribuye a los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, en el caso de autos no se ha de ver obstaculizado por el hecho de que el Coordinador de la Inspecció de la Direcció de Serveis del Departament de Cultura o Mitjans de Comunicació no se identificara el día en el que efectúa la visita. La resolución recurrida califica los hechos por los que se sanciona como constitutivos de la infracción muy grave tipificada en el artículo 50.2.g) de la Ley 20/2010, de 7 de abril, del Cine , consistente en 'la falsedad o manipulación de los datos de rendimiento de las obras cinematográficas reflejadas en las declaraciones a las que se refiere el art. 21'. La constatación de los hechos habidos el día de la visita no exigía identificación alguna y la valoración de los mismos como constitutivos de la citada infracción se podía ver desvirtuada con la acreditación de la asistencia de público a las salas mediante los resguardos de control de las entradas, prueba de la que se carece.

SEXTO.-Contrariamente a lo defendido por la Administración demandada, la fecha de incoación del procedimiento sancionador no resulta determinante de la normativa aplicable a los hechos por los que se sanciona, ya que conforme a lo establecido en el artículo 128 de la LPAC , serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan infracción administrativa. Luego, ocurridos los hechos el 10 de octubre de 2010, no resulta de aplicación al caso de autos la Ley 20/2010, de 7 de julio, del Cine (DOGC de 16 de julio), que se dice vulnerada, pues conforme a su Disposición final segunda entró en vigor a los seis meses de su publicación en el DOGC, o sea el 16 de enero de 2011.

La estimación de este motivo de impugnación ha de comportar la también estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional estimado el recurso procede imponer el pago de las costas a la Administración demandada, cuyo importe máximo se fija en 1.000 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO.Rechazarla concurrencia de la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada.

SEGUNDO. Estimarel recurso interpuesto por Produccciones Kaplan, S.L contra la resolución dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Conseller de Cultura de la Generalitat de Catalunya, que se anula.

TERCERO.Imponer el pago de las costas a la Administración demandada, cuyo importe máximo se fija en mil (1.000) euros.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.