Sentencia Administrativo Nº 263/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO

SENTENCIA: 00263/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. Apelación nº: 103/2014

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña Carmen Ortiz Lallana

SENTENCIA Nº 263/2014

En la ciudad de Logroño a 4 de noviembre de 2014

Vistoslos autos correspondientes al RECURSO DE APELACIÓN sustanciado ante esta Sala bajo el nº 103/2014 sobre Extranjería, a instancia de Alvaro , representado y asistido por la Lda. Sra. Peso Sáenz, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIER NO EN LA RIOJA, representada y defendida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia nº 18/2014 de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño .

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño dictó la sentencia nº 18 de fecha 31 de marzo de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: '1º.- Desestimo el recurso. 2º.- Declaro ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada. 3º.- Con imposición de costas hasta 250 euros de límite.'

SEGUNDO. Contra la misma interpuso recurso de apelación la representación de D. Alvaro .

TERCERO. Admitido a trámite dicho recurso de apelación y formalizado escrito de oposición al mismo por la representación de la parte recurrida, fueron elevados los autos a esta Sala.

CUARTO. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 29 de octubre de 2014, si bien, por razones de funcionamiento, al efecto, se reunió la Sala el día 30 de octubre de 2014.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Alejandro Valentín Sastre.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia nº 18 de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , en el recurso contencioso administrativo autos de procedimiento abreviado nº 350/2012, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 26 de julio de 2013, dictada por la Delegación del Gobierno en La Rioja, que acuerda imponer al recurrente, D. Alvaro , la sanción de expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada en España, así como en el territorio de los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, durante un periodo de tres años, como responsable de una infracción grave tipificada en el artículo 53.1.f ) de la LOEx.

Pretende la representación de D. Alvaro la revocación de la sentencia apelada y que se anule la resolución administrativa impugnada, revocando la expulsión acordada, con expresa imposición de costas a la parte recurrida.

Alega la apelante, en fundamentación del recurso de apelación, los siguientes motivos: 1- No cabe hablar de reincidencia (sólo se remite uno de los expedientes que presuntamente se han incoado). 2- No se ha tenido en cuenta lo previsto en el artículo 57.5.b) de la LOEx y en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo , de 25 de noviembre, a la hora de valorar la expulsión del apelante, que en el momento de incoarse el expediente administrativo gozaba de permiso de residencia permanente y ha acreditado que lleva viviendo con sus padres y hermanos desde los 10 años, toda su familia directa reside legalmente en España, ha estado trabajando y cotizando a la Seguridad Social, ha sido educado en España, donde reside desde hace más de 16 años, sin haber vuelto a su país de origen, en el que no le queda familia directa. 2- La expulsión del apelante vulnera el derecho de protección a la familia.

La Abogacía del Estado se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. Como resulta de lo que se ha señalado en el anterior fundamento de derecho, la sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el ahora apelante, contra una resolución administrativa por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada durante un periodo de tres años.

Del examen de la resolución administrativa que acuerda la expulsión, resulta: 1- Que el citado ciudadano extranjero, titular de una autorización de residencia de larga duración, fue denunciado con fecha 28.10.2011, por agentes de la Jefatura Superior de Policía de la Rioja, por estar en posesión de sustancias estupefacientes en la vía pública, concretamente 0,64 grs de 'cannabis sativa', según los análisis realizados por el Area de Sanidad y Política Social. 2- Que concurre la circunstancia de que el interesado fue denunciado en fecha 18.03.2011 por la comisión de la misma infracción tipificada en el artículo 25 de la LO 1/1992 , incoándose el correspondiente expediente sancionador (nº 2348/2011) que fue resuelto mediante resolución de fecha 27.07.2011, notificada el 2.08.2011, que le sancionó con la incautación de la sustancia intervenida. Por lo tanto, se aprecia la existencia de reincidencia en la comisión de la infracción. 3- Que además de las anteriores, también le constan sendas denuncias por hechos similares, constitutivos de la misma infracción, en fechas 15.07.2011, 6.09.2011 y 6.10.2011, incoándosele también los correspondientes expedientes sancionadores que fueron resueltos mediante resoluciones de fechas 22.03.2012 (expte NUM001 , sanción de 300,52 euros), 27.03.2012 (expte NUM002 , sanción de 300,52 euros) y 27.03.2012 (expte NUM003 , sanción de 300,52 euros), respectivamente. -Que, por otra parte, le constan numerosas detenciones por la supuesta comisión de hechos delictivos, que se detallan en el acuerdo de iniciación (1- cuatro detenciones por parte del Cuerpo Nacional de Policía: -11.05.2004, por robo o hurto de uso de vehículo de motor; -30.07.2004, por hurto; -21.12.2004, por hurto; - 28.02.2008, por robo con violencia e intimidación; 2- dos detenciones por parte de la Guardia Civil: -por desordenes públicos; -por hurto), así como una condena de 80 días de prisión y accesorias que le fue impuesta por sentencia de fecha 5.05.2009, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño , por la comisión de un delito de conducción temeraria.

En la resolución administrativa impugnada se considera que los hechos citados constituyen una infracción grave tipificada en el artículo 53.1.f) de la LOEx, sancionable con la expulsión del territorio español conforme establece el artículo 57.1 de la LOEx y que, además, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.5 de la LOEx, procede la expulsión aunque el interesado sea titular de autorización de residencia de larga duración, ya que la infracción cometida supone una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión. También se indica, en la misma resolución, a efectos de la imposición de la sanción de expulsión, que se aprecian otros hechos negativos, como la existencia de antecedentes penales.

En la sentencia apelada, para la desestimación de la pretensión deducida, se señala: -En el fundamento jurídico segundo: No ha sido controvertido que el recurrente ha sido condenado por los delitos a que se hace referencia en la actuación administrativa impugnada y que figuran en las sentencias firmes unidas a las actuaciones: 1- Juzgado de lo Penal Uno de Logroño, Ejecutoria 659/12: Nueve meses de prisión, accesorias y multa de 50 euros por delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, del art. 368 C. Penal . Un año de prisión, accesorias y dos años de prohibición de aproximación a la víctima, e indemnización 710 euros por delito de lesiones del artículo 147 C. Penal . 2- Juzgado de Instrucción Dos de Logroño, Diligencias Urgentes 69/09: ochenta días de prisión, accesorias y costas por delito del artículo 348.2 del C. Penal . Tampoco ha sido controvertido que al actor se le han incoado una pluralidad de expedientes sancionadores por el consumo de sustancias estupefacientes en la vía pública, así como diversas detenciones por diversos delitos: hurto, robo con violencia, desórdenes públicos (folio 6 del expediente administrativo).... -En el fundamento jurídico tercero: ... Los hechos a que fue condenado el demandante son graves, pero lo que denota realmente una actitud contraria tanto al orden público, a la seguridad pública y a las normas de convivencia minimamente exigibles, es la retahíla de detenciones, expedientes gubernativos continuados en el tiempo, de tal forma que puede concluirse fácilmente que el actor tiene por sistema de vida un desprecio patente tanto a la ley como a las autoridades y al resto de los ciudadanos en general. Todo lo anterior permite calificar la presencia del actor en España como amenaza real, actual y suficientemente grave, susceptible de generar legítimamente el deber de practicar la expulsión por la Autoridad ya que los derechos de residencia y trabajo de extranjeros no constituyen una categoría absoluta que impida su expulsión habiendo dicho este Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño en sentencia de 24.11.2008 , PA 437/2007, que tales derechos no son ilimitados ni absolutos y que se encuentran sometidos a los límites impuestos por otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos como 'la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito'. ( art. 8-2 Convenio de 4.1.50 ). Es por todo ello que el demandante incurre en causa de expulsión normativamente prevista, debiéndose desestimar la demanda.

Antes de abordar el examen de los motivos en los que se fundamenta el recurso de apelación, se considera oportuno recordar que el artículo 53 de la LOEx establece: 1. Son infracciones graves:... f) La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana .

El artículo 57 de la LOEx establece: 1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.... 5. La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: ... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

El apelante, como resulta de la resolución administrativa impugnada y antes se ha dicho, a la fecha de incoación del procedimiento sancionador, era titular de una autorización de residencia de larga duración.

No resulta, de lo actuado en el expediente administrativo, que el hecho por el que se ha seguido el mismo pueda calificarse como infracción prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1 de la LOEx (Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana ).

El artículo 25 de la Ley Orgánica 1/1992 establece: 1. Constituyen infracciones graves a la seguridad ciudadana el consumo en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos, así como la tenencia ilícita, aunque no estuviera destinada al tráfico, de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que no constituya infracción penal, así como el abandono en los sitios mencionados de útiles o instrumentos utilizados para su consumo.

En la resolución administrativa impugnada se señala que el apelante fue denunciado con fecha 28.10.2011, por agentes de la Jefatura Superior de Policía de La Rioja, por estar en posesión de sustancias estupefacientes en la vía pública, concretamente 0,64 grs de 'cannabis sativa', según los análisis realizados por el Area de Sanidad y Política Social y que concurre la circunstancia de que también fue denunciado en fecha 18.03.2011 por la comisión de la misma infracción tipificada en el artículo 25 de la LO 1/1992 , incoándose el correspondiente expediente sancionador (nº 2348/2011) que fue resuelto mediante resolución de fecha 27.07.2011, notificada el 2.08.2011, que le sancionó con la incautación de la sustancia intervenida. También consta que fue sancionado en tres ocasiones por la comisión de otras tantas infracciones previstas en el artículo 25.1 de la LO 1/1992 (resoluciones de fechas 22.03.2012 (expte NUM001 , sanción de 300,52 euros), 27.03.2012 (expte NUM002 , sanción de 300,52 euros) y 27.03.2012 (expte NUM003 , sanción de 300,52 euros).

En el expediente administrativo no consta si en relación con la denuncia formulada en fecha 28.10.2011 se ha seguido procedimiento sancionador frente al apelante, ni, si se ha seguido expediente, su resultado. La declaración sobre la comisión de la referida infracción administrativa prevista en el artículo 25.1 de la LO 1/1992 está reservada a la competencia de las autoridades gubernativas que señala la citada LO 1/1992, que ha de ejercerse a través del procedimiento establecido en la citada Ley.

Sí resulta acreditado, mediante informe que obra a los ff 11 y ss del expediente administrativo, que el apelante ha sido sancionado en tres ocasiones por la comisión de otras tantas infracciones previstas en el artículo 25.1 de la LO 1/1992 (informe en que también consta que también fue sancionado por resolución de 27.07.2011 por la comisión de la misma infracción).

Ahora bien; del contenido del informe que obra como ff 11 y ss del expediente administrativo, resulta: -la resolución de fecha 27.07.2011 ha devenido firme; -el expediente NUM000 estaba en trámite, no constando el dictado de resolución sancionadora; -las resoluciones de 27.03.2012 y de 22.03.2012 están pendientes de notificación.

De lo señalado hasta ahora, resulta: 1) Que se ha acreditado la participación por el apelante en la realización de actividades contrarias al orden público (le consta una resolución sancionadora firme por infracción prevista en el artículo 25.1 de la LO 1/1992 ). 2) No resulta acreditada la reincidencia en la comisión de la infracción, pues se desconoce el resultado de la denuncia de fecha 28.10.2011 y las resoluciones dictadas en los expedientes NUM001 , NUM002 y NUM003 no consta que sean firmes (dos de ellas están pendientes de notificar y de la otra nada se dice).

TERCERO. En fundamentación del recurso de apelación se alega que no existe reincidencia.

Pues bien, en relación con este motivo, ha de señalarse, que en la resolución administrativa impugnada, para la imposición de la sanción de expulsión, se ha tenido en cuenta que la infracción cometida supone una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza, sancionable con la expulsión.

Como antes se ha dicho, el artículo 57.5 de la LOEx establece: La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: ... b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

El apelante es residente de larga duración.

Como se ha dicho en el anterior fundamento jurídico, no resulta acreditada la reincidencia en la comisión de la infracción, pues se desconoce el resultado de la denuncia de fecha 28.10.2011 y las resoluciones dictadas en los expedientes NUM001 , NUM002 y NUM003 no consta que sean firmes (dos de ellas están pendientes de notificar y de la otra nada se dice).

Como también se ha dicho, el hecho por el que se ha seguido el procedimiento sancionador no consta que pueda calificarse como infracción prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1 de la LOEx, ni lo ha sido.

Pues bien, a la vista de lo señalado hasta ahora, no resulta justificada la imposición de la sanción de expulsión al apelante, que es residente de larga duración.

En lo que respecta a las consideraciones que hace la sentencia apelada, ha de señalarse que la Sala no puede compartir las mismas, porque la resolución administrativa impugnada, como antes se ha dicho, ha fundamentado la imposición de la sanción de expulsión en que la infracción cometida supone una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza, sancionable con la expulsión, por lo que no pueden ser aceptadas las consideraciones que hace la sentencia sobre la calificación de la conducta del recurrente en España como una amenaza real, actual y suficientemente grave susceptible de generar legítimamente el deber de practicar la expulsión la Administración, porque no ha sido ésta la motivación de la resolución administrativa impugnada.

A la vista de todo lo expuesto, han de encontrar favorable acogida los motivos esgrimidos en fundamentación del recurso de apelación, por lo que ha de estimarse el mismo y revocarse la sentencia apelada, debiendo, en su lugar, estimarse el recurso contencioso-administrativo y anularse la resolución administrativa impugnada en cuanto acuerda la expulsión del recurrente, pronunciamiento en el que es contraria a derecho, debiendo retrotraerse las actuaciones administrativas para que por la Administración sea dictada nueva resolución sancionadora que no contemple la imposición de la expulsión del recurrente.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la L.J.C.A ., al estimarse el recurso de apelación, no procede hacer una condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de D. Alvaro , contra la sentencia nº 18/14 de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Logroño , que revocamos íntegramente, debiendo en su lugar estimarse el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anularse la resolución administrativa impugnada en cuanto acuerda la expulsión del recurrente, pronunciamiento en el que es contraria a derecho, debiendo retrotraerse las actuaciones administrativas para que por la Administración sea dictada nueva resolución sancionadora que no contemple la imposición de la expulsión del recurrente. Todo ello, sin que proceda hacer una condena en costas.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.