Sentencia Administrativo Nº 263/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1167/2013 de 01 de Abril de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2012/0012680

RECURSO DE APELACIÓN 1167/2013

SENTENCIA NÚMERO 263

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a uno de abril de dos mil quince.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1167/13, interpuesto por SIGLO DE ORO PRODUCCIONES , S.L., representada por el PROCURADOR. RODOLGO GONZALEZ GARCIA , contra la Sentencia de fecha 28/06/13, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 61/12. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, estando representado por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 26 de marzo de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante 'Siglo de oro producciones S.L.' representado por el PROCURADOR D. RODOLFO GONZALEZ GARCIA impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-administrativo nº 23 de Madrid en el P.O. 61/12 que desestimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por la Agencia de Gestión de Licencias en fecha 27-Marzo-11 que confirmó la de fecha 27-Marzo-2012 que ordenó la suspensión inmediata de las obras que se realizaban en el Teatro Alcázar, que no estaban amparadas en la licencia de obras concedida.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante como ya hiciera en la instancia, en primer lugar que no todas las obras que se recogen en el Acta de Inspección realizada por la Administración se estaban realizando; y en segundo lugar, que la licencia amparando las obras que no se entendían incluidas, fue adquirida en virtud de silencio administrativo positivo por haber transcurrido más de 3 meses desde que se solicitó sin que se dictara requerimiento alguno ni se resolviera nada al respecto, hasta el requerimiento efectuado en fecha 9-Abril-2012 cuando había transcurrido más de un año desde la presentación de la solicitud; constando al folio 9 del expte. advo. la declaración del autor del proyecto de que éste es conforme con la legislación urbanística de aplicación.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la adquisición de la licencia en virtud de silencio positivo, la Sala además de hallarse vinculada por la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia dictada en Interés de Ley en fecha 28-Enero-2009 en el recurso nº 45/07, comparte totalmente los razonamientos Jurídicos del Alto Tribunal, cuyos fundamentos de derecho literalmente transcribimos:

'Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico ( artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir ( Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97 ), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/98 ), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98 ), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/01 ), 3 de diciembre de 2005 (recurso de casación 6660/02 ), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03 ), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03 ) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ';

ES DECIR : 'La de que jamás se puede entender adquirida una licencia urbanística en virtud de silencio administrativo positivo, si constan informes técnicos que acrediten que contraviene la normativa urbanística'

A la luz de la Doctrina Jurisprudencial anteriormente transcrita, hemos de distinguir dos supuestos:

1) Que conste de forma fehaciente e indubitada mediante los correspondientes informes técnicos en el expediente administrativo, que las obras cuya licencia se solicita infringen el ordenamiento urbanístico, en cuyo caso, jamás se puede obtener la licencia en virtud de silencio positivo .

2) Que no conste en el expediente administrativo informe alguno donde se acredite que las obras son contrarias al ordenamiento urbanístico, en cuyo caso, si el particular acreditara mediante la Declaración suscrita por el Arquitecto redactor del proyecto, (exigida por el art. 154.1º,b de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM ), que las obras son conformes con el Ordenamiento Urbanístico , se podría obtener la licencia en virtud de silencio positivo, si transcurridos tres meses desde la solicitud con la documentación completa de la licencia, la Administración no hubiera contestado, de acuerdo con lo dispuesto en el nº 5º del citado precepto. Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia se aporte la ' declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable,es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial,toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre, en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones genéricas que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse en orden a considerar que lo proyectado cumple con la normativa vigente no conforman dicha declaración, que ha de estar en documento individual y revestir la forma de 'certificado' en el que el técnico que haga la declaración, asuma la responsabilidad que de ella se pueda derivar. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales.

En el caso presente, consta al folio 9 del expte. advo. la declaración o certificación del Arquitecto firmante del proyecto que acredita que éste es acorde con la legislación urbanística, constando dicha declaración junto con el proyecto, pero en documento aparte y expreso, que es lo que exige el transcrito art. 154. 1, b) de la Ley 9/01 de 17 de Julio . Consta asimismo certificado emitido por la propia Administración en el que se hace constar que junto con la solicitud de licencia se presentaros todos los documentos exigibles al respecto. Sin embargo, por aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente transcrita, constando en el requerimiento de fecha 9-de Abril de 2012 la existencia de numerosas infracciones de la normativa urbanística y de prevención de incendios, jamás pudo adquirirse la licencia en virtud de silencio administrativo positivo, y ello a pesar de que dicho informe, fue sin lugar a dudas extemporáneo, y a él podrán anudarse otra serie de consecuencias jurídicas, pero no la adquisición por silencio positivo de una licencia que nunca se habría adquirido por resolución expresa ya que es deber de la Administración controlar que las edificaciones cumplan la normativa legalmente vigente.

En consecuencia, procede la desestimación del presente recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de procurador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por 'SIGLO DE ORO PRODUCCIONES S.L.' contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 23 de Madrid en el P.O. 61/12 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho y con expresa imposición de las costas procesales a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera