Sentencia Administrativo Nº 263/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 818/2013 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00263/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 818/13

RECURRENTE: DÑA. Laura

PROCURADOR: D. RAFAEL SERRANO MARTINEZ

RECURRIDOS: SESPA

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DE SU SERVICIO JURIDICO

ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: DÑA. PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a once de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 818/13, interpuesto por DÑA. Laura , representada por el Procuradora D. Rafael Serrano Martínez actuando con asistencia Letrada de Dña. María Jesús Suárez González contra la CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Letrado de sus Servicio Jurídico, y ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando con asistencia Letrada de D. Eduardo Asensi. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para la formalización de la demanda, lo que se efectúo en legal forma, donde se hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Exponiendo en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida. A medio de otrosí, se solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a las partes demandadas para su contestación a la demanda, se alega: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Exponiéndose en Derecho lo que se estimó pertinente y suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido.

TERCERO.-Por Auto de 23 de septiembre de 2015 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el pasado día 7 de abril en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone, en nombre de Dña. Laura , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, de fecha 20 de agosto de 2013, que desestima el recurso de reposición formulado por la recurrente contra la resolución de fecha 29 de abril de 2013, que resolvió, desestimándola, la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la interesada.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora en la demanda rectora de la presente litis, en síntesis, que la recurrente ingresó por intervención quirúrgica programa en el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital de Cabueñes el 27 de septiembre de 2011, realizándose una tiroidectomía total, presentando en el postoperatorio inmediato una hipocalcemia y una hipomagnesemia, siendo valorada por el Servicio de Endocrino, señalando que sufrió un retraso en el inicio ambulatorio de Rocaltrol, según informe de 3 de octubre de 2011. Ingresa en la Fundación Hospital de Jove el 7 de octubre de 2011 y es dada de alta el 18 de octubre de 2011, en la cual se estipula lo que deja recogido, y como impresión diagnóstica carcinoma papilar de tiroides, multicéntrico, hipocalcemia severa. Estuvo en consultas externas de la citada Fundación el 20 de octubre de 2011 recogiendo el comentario y valoración, entre otros datos, la hipocalcemia severa postoperatoria en principio, por retraso en el inicio ambulatorio de Rocaltrol, con remisión a Medicina Nuclear del HUCA y como impresión diagnóstica: Hipocalcemia severa postoperatoria. Señala que la negligencia descrita ha sida ocasionada por el Servicio de Otorrinolaringología, por error médico y, en principio por retraso en el inicio ambulatoria de Rocatrol. Recoge a continuación los distintos informes emitidos y su comentario sobre ellos, añadiendo respecto al consentimiento que no consta acreditado que la paciente fuera informada de los pros y los contras que llevaba a cabo la intervención. Estima en derecho que a los hechos anteriormente expuestos le son de aplicación los artículos 106.1 de la CE y 139 y ss. de la Ley 30/1992 , recogiendo la configuración jurisprudencial del Tribunal Supremo de la responsabilidad patrimonial, su carácter objetivo y la obligación de medios, argumentando sobre el parámetro de la lex artis ad hoc, el resultado dañoso, el error de diagnóstico, con la jurisprudencia que recoge y que son de aplicación los artículos 1 , 26 y 28 de la LGDCU , por todo lo cual solicita se revoque el acto impugnado, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del error en el diagnóstico y negligencia médica, y se condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 100.000 euros, con la actualización que recoge.

TERCERO.- Opone la Administración demandada que sólo se atiene a los hechos que resultan del expediente administrativo, negando los de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coinciden con los mismos, exponiendo lo actuado y contenido en dicho expediente, con sus informes, negando, en esencia, que no se le recomendara el tratamiento con Rocaltrol o que éste se realizara de forma tardía, alegando en derecho los artículos 139 y ss. y 141 de la Ley 30/1992 , e impugnando, en todo caso, la indemnización pretendida. Por su parte, la entidad Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, argumenta en derecho, en primer lugar, que existe desviación procesal en el escrito de demanda al reprochar una supuesta falta de información a la paciente a la que no se hizo mención en la vía patrimonial previa, añadiendo la configuración de la responsabilidad sanitaria, y que en el presente caso falta la antijuricidad del daño al haberse ajustado toda la actuación sanitaria a la mas estricta lex artis, siendo el hipoparatoidismo postquirúrgico una complicación inherente a la cirugía a la que se sometió la paciente, siendo la misma plena conocedora de ella, estimando en todo caso, excesivas las cantidades reclamadas solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO.-Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Sentado lo anterior, procede resolver acerca de la desviación procesal denunciada por la codemandada, y en tal sentido, pues no hay un criterio univoco sobre el particular, hay que decir que la falta o defecto de consentimiento informado supone una vulneración de la lex artis ad hoc, y si la reclamación se basa en una vulneración de la lex artis, el que no se hubiese articulado dicho motivo en la vía administrativa, aunque sí en sede judicial, ello no supone necesariamente una desviación procesal, pues lo decisivo es dar respuesta a si existió responsabilidad patrimonial en cualquiera de sus formas en su proyección en la lex artis, y es que el acto recurrido es el mismo y porque dicha cuestión no siempre es ajena o distinta a la cuestionada asistencia médica referida a la reclamación administrativa, pero es que, en el presente caso, el documento de consentimiento informe consta al folio 92 del expediente, con los riesgos típicos y consentimiento específico para realizar la tiroidectomía, sin que nada se haya acreditado de forma eficaz sobre defectos del mismo en concreto, y cuando, incluso tanto al hecho IV de la demanda como en el suplica de la misma se precisa que la indemnización pretendida lo es por error en el diagnóstico o negligencia médica referida al acto expreso impugnado, que no presunto, sin atender a la cuestión del consentimiento.

SEXTO.- En cuanto al fondo, y en orden al alegado error de diagnóstico o negligencia médica, lo actuado pone de relieve que la recurrente fue intervenida quirúrgicamente el 28 de setiembre de 2011, realizándose una tiroidectomía total y sobre dicha indicación quirúrgica, ninguna prueba lo pone en duda, es más, el Perito Sr. Ruperto , especialista en otorrinolaringología, folios 143 y ss. del expediente, afirma que fue absolutamente correcta, explicadas las alternativas de la misma, y su elección según consta en el informe del Jefe del Servicio de Endocrinología (folio 47) y que existía una clara sospecha, después confirmada por el estudio de anatomía patológica, como es habitual en estos casos, de carcinoma papilar de tiroides, multicéntricos, por lo que la intervención estaba indicada y ninguna mala praxis aparece en la misma, y en cuanto a la asistencia postquirúrgica, la hipocalcemía es un riesgo inherente a la cirugía practicada como está contemplada en el consentimiento informado, sin que sea de apreciar el retraso que se alega en el tratamiento de Rocaltrol, pues hay que señalar que el mismo se pactó al alta hospitalaria el 3 de octubre, y así se recoge en el informe de alta, y en la prueba pericial antes señalada de que la paciente fue dada de alta con el tratamiento prescrito que describe y en el que consta el Rocaltrol, en definitiva, dice el Perito, fue tratada con calcio y con vitamina D en el postoperatorio, expresando que en la historia clínica hay anotaciones desde el día siguiente a la cirugía de tratamiento con calcio entre otros el Rocaltrol, señalando que no ha habido retraso alguno, extremo perfectamente analizando por el Consejo Consultivo en relación al retraso en el tratamiento 'ambulatorio' de dicho fármaco, y que también el informe del Inspector de Prestaciones y Servicios sanitarios explica, sin que el retraso que se dice, en principio, en el inicio ambulatorio de Rocaltrol, del informe de Consultas Externas se haya corroborado en sí mismo dado el resto de lo actuado, ni revela negligencia en la asistencia prestada, con todo lo cual, estima este Tribunal, que no hay datos que pongan en duda la correcta praxis en la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no siendo suficiente la mera relación de causalidad cuando el daño no es antijurídico, como aquí sucede, pues no hay datos que acrediten error o negligencia alguna para fundamentar responsabilidad patrimonial interesada.

SEPTIMO.- Lo anterior lleva a desestimar el presente recurso con la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, sin que, dada las dudas de hecho que estos supuestos plantean, proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas, ( artículo 139.1 de la LJCA ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dña. Laura , contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.