Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 263/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Albacete, Sección 1, Rec 94/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00263/2021

Modelo: N11600

C/ TINTE, 3 4ª PLANTA

Teléfono:967 19 18 26 Fax:967 24 72 56

Correo electrónico:contencioso1.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 06

N.I.G:02003 45 3 2021 0000184

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000094 /2021 /

Sobre:EXTRANJERIA

De D/Dª : Marcial

Abogado:DAVID MEDRANO CORCOLES

Procurador D./Dª : MARCO ANTONIO LOPEZ DE RODAS GREGORIO

Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALBACETE,

Abogado:ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA número: 263/2021

En ALBACETE, a 27 de octubre de 2021.

Vistos por Dña. Inmaculada Donate Valera, Magistrado-Juez del Juzgado de Contencioso-Administrativo número Uno de los de Albacete, los presentes autos de procedimiento Abreviado número 94/2021, tramitados a instancias de D. Marcial,representado por el Procurador D. Marco Antonio López de Rodas Gregorio y defendido por el Letrado D. David Medrano Córcoles;; y como demandada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE, asistida y representada por el Abogado del Estado Dº Julio Ignacio Sorribes Guigó, versando el litigio sobre EXTRANJERÍA, y sustanciado el asunto por el trámite abreviado de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, L.J.C.A.);

Resultando que en el proceso han concurrido los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Marcial, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 20 de enero de 2021, que deniega el permiso de residencia solicitado por silencio administrativo negativo.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se acordó reclamar el expediente administrativo y se señaló día para la vista, que se celebró con la asistencia de la parte actora y Administración demandada.

TERCERO.-El Abogado del Estado presentó escrito alegando, previamente, la incompetencia de este Juzgado para conocimiento y fallo del presente recurso.

Por Auto de 30 de julio de 2021 se acordó desestimar la alegación del Abogado del Estado de falta de competencia territorial de este Juzgado para conocer del presente recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-En el acto de la vista, la parte actora tras ratificarse el recurrente en su demanda, y oponerse la Administración demandada por los motivos que constan en la grabación de la vista, se practicó la prueba que propuesta fue declarada pertinente; y después de manifestar lo que tuvieron por conveniente en el trámite de conclusiones, se acordó quedaran los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto y pretensiones de las partes.

El objeto del presente recurso contencioso-administrativo lo constituye la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo por colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, presentada por el recurrente ante la Subdelegación del Gobierno en Albacete, el 19 de octubre de 2020,

- Posición de la parte actora.

Por la parte actora se solicita el dictado de una sentencia que 'revoque la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete, de 20 de enero de 2021, por la que se deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, con expresa condena en costas a la Administración demandada'.

La parte actora aduce en fundamento de su pretensión, en síntesis:

- Que el demandante presentó en fecha 19.10.2020 solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo por colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

- Que el demandante fue requerido para que subsanara documentación para completar el expediente administrativo, dando cumplimiento a dicho requerimiento el 20 de octubre de 2020.

- Que con fecha 20 de enero de 2021 la Subdelegación del Gobierno dicta resolución denegando el permiso solicitado por silencio administrativo negativo.

- El recurrente cumple todos los requisitos para la obtención del permiso de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por arraigo por colaboración con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 y siguientes del Reglamento de Extranjería.

- Posición de la Administración demandada.

El Abogado del Estado se opone al recurso, alegando, en síntesis:

1.- Falta de competencia territorial de esta Juzgado para conocer del presente recurso contencioso-administrativo, remitiéndose a los motivos que fueron alegados en el escrito presentado solicitando que se declarase la falta de competencia de este Juzgado, reconociendo que dichos motivos fueron desestimados por Auto 30 de julio de 2021.

2.- Falta de legitimación pasiva de la Administración demandada. El recurso contencioso-administrativo se interpone contra una resolución que no existe, ni expresa, ni presunta, puesto que la Subdelegación del Gobierno en Albacete no es competente para resolver sobre la petición solicitada por el actor. De acuerdo con lo previsto en el artículo 128 del ROEX la competencia para resolver sobre dicha petición corresponde al titular de la Secretaría de Estado. Así se indica en el Folio 52 del expediente administrativo, cumpliendo la Subdelegación del Gobierno en Albacete con trasladar el expediente al órgano competente para resolver.

3.- Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no existir acto recurrible a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la L.J.C.A. en relación con el artículo 69 del mismo texto legal, reiterando que no existe resolución expresa ni tácita de la Subdelegación del Gobierno en Albacete que pueda recurrirse.

SEGUNDO.- Antecedentes.

Son hechos fácticos que han tenerse en cuenta para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo:

1.- Con fecha 19.10.2020 el interesado presentó ante la Subdelegación del Gobierno en Albacete, solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales por colaboración con Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Junto con su solicitud aporta la siguiente documentación:

.- Pasaporte.

.- Informe que emite el Sargento 1º D. Víctor, Jefe del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga, perteneciente a la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Albacete, en relación con la colaboración con la justicia de una persona, del siguiente tenor literal:

'D. Marcial ha colaborado con esta Unidad de la Guardia Civil, en concreto, con el Suboficial que suscribe, de forma personal y a través del Letrado consignado anteriormente, desde hace tiempo, y que a día de hoy sigue colaborando; habiendo aportado datos significativos y que han servicio para desmantelar una gran plantación de marihuana tipo indoor o de interior en la provincia de Albacete. Concretamente a través de la operación denominada 'PEGASO' se ha podido proceder hasta la fecha a la detención de dos personas relacionadas con la actividad ilícita del cultivo y tráfico de drogas de marihuana, estupefacientes más consumido actualmente en España, especialmente por los más jóvenes, habiéndose obtenido a modo de resumen el siguiente resultado:

Detención de dos personas de nacionalidad española

Desmantelación de varios puntos de venta de sustancias estupefacientes, habiéndose incautado las siguientes sustancias y efectos: 4717 gramos de cogollos en estado seco de marihuana, 1500 plantas en estado verde de marihuana (plantación indoor), 750 €, un vehículo de alta gama.

Lo que se participa para conocimiento y efectos oportunos, significando que de todo ello entiende el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Albacete, en Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado nº 196/2020.'.

- Certificado acreditativo de que carece de antecedentes penales en Colombia, su país de origen.

- Certificado de empadronamiento en Albacete desde el 23.12.2010.

2. En el expediente administrativo obra Oficio de la Dirección General de Policía en el que se informa sobre las detenciones que ha tenido el interesado y certificado de antecedentes penales (F. 50).

3. Por la Oficina de Extranjeros de la Subdelegación del Gobierno en Albacete se acuerda, con fecha 11 de noviembre de 2020, remitir la solicitud de residencia por circunstancias excepcionales por colaboración con autoridades policiales a la Secretaría de Estado de Seguridad, órgano competente para resolver de conformidad con lo establecido en el artículo 128.5 del RD 557/2011 (F. 52-54).

4. El recurrente presentó escrito con fecha 26 de enero de 2021 ante la Subdelegación del Gobierno en Albacete, solicitando que dado que ha pasado el plazo de tres meses para resolver su solicitud se dicte resolución expresa favorable y para el caso que sea desfavorable darle la oportunidad de acudir a la vía judicial.

TERCERO.-Sobre la falta de legitimación pasiva de la Administración demandada.

Con carácter previo a entrar en el fondo de la petición que hace el demandante en su escrito de demanda, procede resolver las excepciones opuestas por el Abogado del Estado en el trámite de contestación a la demanda.

El Abogado del Estado excepciona, en primer lugar, la falta de competencia territorial de este Juzgado para conocer del presente recurso contencioso-administrativo. No obstante, esta cuestión fue resuelta por Auto de fecha 30 de julio de 2021, sin que por razones de seguridad jurídica y unidad de doctrina podamos ahora resolver de manera distinta a como se hizo en el citado auto.

A continuación, procede examinar la falta de legitimación pasiva de la Administración demandada. En este sentido, alega el Abogado del Estado que la Subdelegación del Gobierno en Albacete no es el órgano competente para resolver la solicitud del actor, habiendo actuado dicha Administración conforme ordena la normativa que resulta de aplicación, remitiendo el expediente al órgano competente para su resolución. Por su parte, la parte actora alega que el recurrente ha seguido todos los tramites que establece el artículo 128 del ROEX, sin haber obtenido una respuesta en el plazo de tres meses.

El artículo 127 del ROEX dispone:

'Se podrá conceder una autorización a las personas que colaboren con las autoridades administrativas, policiales, fiscales o judiciales en cuestiones ajenas a la lucha contra redes organizadas, o cuando concurran razones de interés público o seguridad nacional que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. A estos efectos, dichas autoridades podrán instar a los órganos competentes la concesión de la autorización de residencia a la persona que se encuentre en alguno de estos supuestos'.

El artículo 128 regula el procedimiento:

'1. La autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que no requerirá visado,deberá ser solicitada personalmentepor el extranjero ante el órgano competente para su tramitación, salvo en el caso de menores o incapaces, en el que podrá presentar la solicitud su representante legal, acompañada de la siguiente documentación:

a) Copia del pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, previa exhibición del documento original. En los términos fijados en la resolución del Ministro del Interior por la que se autorice la permanencia del interesado en España en los casos previstos en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, se podrá eximir de este requisito.

b) En los casos en que se exija, contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada.

c) Documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores.

2. En particular, para acreditar que se reúnen las condiciones establecidas para los supuestos de arraigo, la documentación aportada deberá ajustarse a las siguientes exigencias:

a) En caso de que el interesado fuera mayor de edad penal, deberá aportar certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país o países en que haya residido durante los cinco años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español.

b) En los supuestos de arraigo social, se deberá presentar documentación acreditativa del grado de parentesco alegado o, en su caso, el correspondiente informe de arraigo. Igualmente, en caso de solicitarse la exención de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, se deberá presentar documentación acreditativa de contar con medios económicos suficientes o, en su caso, del cumplimiento de los requisitos previstos en relación con la actividad por cuenta propia.

3. El órgano competente para resolvercomprobarási con la solicitud se acompaña la documentación exigida y, si estuviera incompleta, formulará al solicitante el oportuno requerimiento a fin de que se subsanen los defectos observados en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, advirtiéndole que de no subsanarse los mismos en el indicado plazo se le tendrá por desistido de su solicitud y se procederá al archivo de su expediente, dictándose al efecto la oportuna resolución

4. Asimismo, el órgano competente «podrá requerir la comparecencia del solicitante y mantener con él una entrevista personal». Cuando se determine la celebración de la entrevista, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración, además del intérprete, en caso necesario, y quedará constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Inciso del número 4 del artículo 128 anulado por Sentencia TS (Sala 3.ª, Sección 3.ª) de 12 de marzo de 2013 («B . O.E.» 24 abril 2013 ).

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que existen indicios suficientes para dudar de la identidad de las personas, de la validez de los documentos o de la veracidad de otras circunstancias en que se ha basado la solicitud, se recomendará la denegación de la autorización y se remitirá copia del acta al órgano competente para resolver. En caso de que surgieran dudas sobre el criterio a seguir, el órgano competente deberá elevar la consulta correspondiente a la Dirección General de Inmigración.

5. En los supuestos a los que se refiere el artículo 127, la competencia para su resolución corresponderá:

a) Al titular de la Secretaría de Estado de Seguridadcuando la autorización esté basada en la colaboración con las autoridades policiales, fiscales y judiciales y en los casos de seguridad nacional. A la solicitud basada en estos supuestos se acompañará el informe desde la jefatura correspondiente de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, ya sean del Estado, ya sean de la Comunidad Autónoma, así como, en su caso, el de la autoridad fiscal o judicial, para acreditar las razones que la sustentan.

b) Al titular de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración en los casos de colaboración con las demás autoridades administrativas y por razones de interés público.

6. La eficacia de la autorización concedida en el supuesto de arraigo del artículo 124.2 de este Reglamento estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante, salvo en el caso de que se haya eximido al interesado de la presentación de contrato de trabajo y siempre que los medios económicos no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia. Cumplida la condición, la autorización comenzará su periodo de vigencia.

7. En el plazo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales o, en su caso, desde su entrada en vigor, el extranjero deberá solicitar personalmente la Tarjeta de Identidad de Extranjero ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes.'.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128.5.a) del ROEX procede estimar la falta de legitimación pasiva de la Subdelegación del Gobierno de Albacete, al no ser el órgano competente para resolver sobre la solicitud presentada por el recurrente. La solicitud presentada por el recurrente, conforme a lo dispuesto en el citado artículo, corresponde a la Secretaria de Estado de Seguridad, La Subdelegación del Gobierno en Albacete cumplió, en este caso, con lo dispuesto en el artículo 14.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que establece que 'El órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, debiendo notificar esta circunstancia a los interesados'. Así lo hizo la Administración demandada, que una vez presentada la solicitud por el actor y recabado los antecedentes necesarios para resolver, acordó remitir las actuaciones al Sr. Secretario de Estado de Seguridad (F. 52 y 54) e informar al interesado (F. 53), intentándose la notificación por correo con acuse de recibo con resultado infructuoso (F. 56).

La parte actora solicita en el suplico de su demanda que 'se revoque la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de 20 de enero de 2021 por la que se deniega la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por colaboración de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado'. Pues bien, lo primero que tenemos que advertir es que no existe resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de 20 de enero de 2021 acordando denegar la autorización solicitada por el actor. Lo que existe es una petición del actor solicitando que se dicte resolución expresa sobre su petición, y, en su caso, una desestimación presunta sobre esta petición. En cualquier caso no puede accederse a la petición que hace la parte actora en el suplico de su demanda puesto que si se estimará estaríamos condenando a la Subdelegación del Gobierno a que dicte una resolución acordando conceder la autorización solicitada por el actor, cuando la Subdelegación del Gobierno de Albacete no puede resolver sobre esta solicitud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128.5 del Roex.

Lo expuesto nos lleva a estimar la falta de legitimación pasiva de la Subdelegación del Gobierno al no ser el órgano competente para resolver la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por colaboración con autoridades nacionales solicitada por el actor, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128.5.a) del Roex. La Subdelegación del Gobierno de Albacete actuó conforme al artículo 14.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, remitiendo el expediente al órgano competente para resolver el 11 de noviembre de 2020. El recurrente, en su caso, podrá interponer las acciones que considere oportunas dado el tiempo transcurrido desde que se remitió el expediente a la Secretaría de Estado de Seguridad sin que haya obtenido una respuesta sobre su petición. Pero, insistimos, en este procedimiento no puede condenarse a la Subdelegación del Gobierno de Albacete a conceder una autorización careciendo de competencia para ello.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- El Artículo 139.1 de la L.J.C.A. establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'. En el presente caso se aprecian serias dudas de hecho y de derecho que se infieren de los fundamentos jurídicos de esta resolución, por lo que no procede la imposición de costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo.

2º.- Sin costas.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación, ante este Juzgado, en el plazo de quince días, desde su notificación para su resolución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, para cuya admisión a trámite será necesario haber constituido en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito previsto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, indicando el tipo de recurso y el código correspondiente, estando exentos de la consignación del depósito indicado para recurrir el Ministerio Fiscal, estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de los anteriores.

Llévese testimonio a los autos y archívese el original, devolviéndose el expediente a su lugar de origen.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, doy fe,

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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