Sentencia Administrativo Nº 2639/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 620/2012 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 2639/15
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Recurso de Apelación nº: 620/12
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Don CARLOS GARCÍA DE LA ROSA
Sección Funcional 3ª
En la ciudad de Málaga, a 23 de noviembre de 2015.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el rollo número 620/12 del recurso de apelación interpuesto por Gerardo contra la Sentencia
de fecha 16/01/2012 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Málaga en el
recurso contencioso-administrativo, seguido por el Procedimiento Ordinario nº 807/10 ; y como parte apelada
AYUNTAMIENTO DE CASARES.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ, quien
expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO Se impugna en el presente Recurso de Apelación , Sentencia de fecha 16/01/2012 ,dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Málaga en el recurso contencioso-administrativo, seguido en el Procedimiento Ordinario 807/10.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó resolución, cuya parte dispositiva se da por reproducida en su contenido.



TERCERO .- Contra dicha resolución, por la parte actora se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de Apelación con el número 620/12.



CUARTO .- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO . Se impugna en el presente Recurso de Apelación por la representación procesal de D.

Gerardo la Sentencia de 16 de enero de 2012, (nº7/2012) del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , recaída en los autos de PO nº 807/2010 por la que se desestima el recurso por aquél interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 197/09, dictada el 23 de noviembre del 2009 por el Concejal Delegado de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Casares, en el Expediente de Protección de la Legalidad Urbanística n° NUM000 , que ordenó la demolición de las obras consistentes en una vivienda unifamiliar aislada, sita en el PARAJE000 , el DIRECCION000 , polígono NUM001 , parcela NUM002 .



SEGUNDO . La Sentencia de Instancia en su Fundamento Jurídico

TERCERO expresa : 'Para un órgano del Estado, la Fiscalía de Málaga, la obra en cuestión fue conclusa a enero de 2005, y por ello no ejerce acción penal. Otro órgnano del Estado , este Juzgado, puediera apreciar otra si hubiera pruebas incontestables de error en la apreciación del anterior, pero la documentación aportada por la parte, corrobora esa conclusión: -certificado del arquitecto Sr. Secundino sobre finalización de la obra en enero 2005, según le consta, y tras visita realizada al inmueble; -informe de la Dirección General de Inspección de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía, emitido por D. Víctor , asesor Técnico de la misma, unido al ramo de prueba de la actora, concluye que las obras se en contraban finalizadas en octubre del 2004.

Por tanto desde que conluyen las obras, hasta que concluye el procedimiento de restablecimiento, notifición de la resolución de demolición en diciembre 2009, han pasado los 4 años previstos en el artículo 185.1 LOUA, por lo que la obra realizada por el recurrente, sin licencia y contraviniendo la orden de paralización dictada por la Administración cuando estañaren sus cimientos, habría caducado.

Sin embargo, la construcción se ubica, según informe del arquitecto municpal de 25 noviembre 2008 - folios 42 y ss- en terrenos clasificados como no urbanizables, sin que las N.N.S.S. establecieran protección alguna, pero que el el P.O.T. de la C.S.O. establece una protección de Interés-Territorial. Añadiendo que el uso de vivienda está permitido por ambos planeamientos, si bien, e. P.O.T establece la condición de que la misma esté vinculada a una explotación agrícola, ganadera ó forestal.

El Plan de Ordenación Territorial de la Costa del Sol Occidental, aprobado por Decreto 142/2006, de 18 julio, BOJA 9 octubre 2006, entró en vigor el 10 octubre 2006 - disposición final 3a-. Acordando su Disposición adicional primera, 'prevalencia de las determinaciones de aplicación directa', que:' De conformidad con lo previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 23 de la Ley 1/1994, de 11 de enero , las determinaciones del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga que sean de aplicación directa prevalecerán, desde su entrada en vigor, sobre las determinaciones de los planes con incidencia en la ordenación del territorio y el planeamiento urbanístico general vigente en el ámbito de dicho Plan'.

Por tanto, a partir del 10 octubre 2006, antes que hubiera pasado el plazo cuatrienal previsto en el art.

185.1 LOUA, el suelo donde se ubica la construcción era clasificado como protección de interés territorial, y con ello, automáticamente, el plazo de caducidad para que la Administración ejerciera sus potestades ya no existía. Sin que ello implique aplicación restrictiva de la norma, dado que no estamos en el ejercicio de la potestad sancionadora, y el recurrente ningún derecho tenía a construir, por lo que no se restringe ningún derecho.

En este sentido, baste traer a colación la sentencia de la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, núm. 82/2000 de 11 diciembre (RJCA 2000Y2387), citada por la parte recurrida -y no las múltiples que cita la pare recurrente, relativas a expedientes sancionatorios-, en su FJ 3 o: 'En función de las medidas de intervención administrativa que han quedado indicadas, cabe afirmar que así como el hecho de que la edificación ejecutada por el actor en suelo rústico sin las preceptivas licencias, no facultaba a la Administración, al haber estado aquélla totalmente acabada desde finales del año 1993, para incoar expediente de infracción urbanística por vulneración de la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, ya que al no haber entrado en vigor esta normativa hasta el 25 de diciembre de 1994, mal podía hablarse de infracción de dicha Ley Territorial en un momento (finales de 1993) en que ésta todavía no había cobrado existencia, traduciéndose ello en que tanto durante la fase de realización del edificio como al tiempo de su terminación fuera imposible imputar al recurrente una ilícita ejecución de obra por el motivo de estar asentada sobre un terreno que entonces no estaba calificado como espacio natural protegido, lo cierto es, sin embargo, que la falta de quebranto de la citada Ley 12/1994, de 19 de diciembre, y la consiguiente imposibilidad de instruir expediente por inobservancia de tal normativa, no constituyeron obstáculo para que permaneciera intacta la facultad de la Administración de reaccionar ante cualquier irregularidad urbanística que pudiera producirse, restableciendo en todo instante o dentro de término legal, según los casos, el orden jurídico perturbado mediante la adopción de las medidas de protección de la legalidad, o sea, instando la legalización de la obra si procediere, o la demolición, cuando no procediera la licencia con arreglo a las normas urbanísticas aplicables, por lo que sobrevenida un año después del total acabado de la obra la circunstancia de haber quedado comprendida, esta última, por imperio de la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, dentro de un espacio natural protegido (Parque Natural de Cumbre Vieja), tenía la Administración, en uso de sus atribuciones para restablecer la legalidad urbanística, el deber de imponer la restitución de la realidad biofísica alterada, al así permitirlo los arts. 28 y 26.4 de la Ley 7/1990, de 14 de mayo, de Disciplina Urbanística y Territorial , y no haber al efecto limitación de plazo como consecuencia de ubicarse la edificación en espacio natural protegido, pues dada la incompatibilidad de la obra con las características de un paraje de tal naturaleza, no podía sustraerse aquélla a una intervención administrativa encaminada a preservar la legalidad urbanística en el citado espacio natural y que podía hacerse efectiva en todo momento con relación al supuesto aquí contemplado, vedándose así la prescripción de dicha acción protectora de la Administración, sin perjuicio de que no hubiera en origen infracción de la Ley 12/1994, de 14 de diciembre.



TERCERO . En fecha 6 de Octubre de 2015 el Tribunal Supremo en Sentencia resolutoria del Recurso de Casación nº 2676/12 ha venido a declarar nulo de pleno derecho el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental que establecía para el terreno de autos una protección de interés territorial que impedía la aplicación del plazo cuatrienal previsto en el art. 185.1 LOJA de caducidad.

Al declararse nulo el Plan de Ordenación Territorial decae la protección de interes territorial referida por lo que debemos considerar restablecido el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 185.1 LOUA por lo que debe declararse que la obra realizada por el recurrente habría efectivamente caducado. Razón por la cual debe ser estimado el presente Recurso de Apelación.



CUARTO . La estimación del recurso no conlleva la imposición de las costas procesales de conformidad con lo previsto en el art. 139.2 LJCA .

Vistos los artículos citados y los demás de general y particular aplicación,

Fallo

Estimar el presente Recurso de Apelación con anulación de la Sentencia de Instancia que revocamos.

Sin costas.

Estimar el recurso Contencioso-Administrativo en su día interpuesto sin efectuar una expresa imposición de las costas causadas en el mismo.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.